国际法评论(第9卷)

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日韩难民认定法制之比较 金哲 金哲男，法学博士，中国政法大学副教授、国际环境法研究中心副秘书长。 内容摘要： 日韩两国难民法的国际法根据相同，关于难民的定义两国相当一致而且均未超出《难民公约》难民定义的范畴。形式上韩国《难民法》是独立的专门立法，日本没有专门的难民法，而将难民作为特殊外国人身份并规定于《出入国管理与难民认定法》当中，不过两国的法律体系非常相似。两国难民认定的法制注重程序的法制化，但难民认定的具体资格条件方面均未具体规定。日本的难民立法早于韩国十余年，而后者在实际执法中对难民坚持相对开放的立场。 关键词： 难民法难民认定日韩比较法 一、 引言 2015年9月，在联合国成立70周年系列峰会上，全面阐述打造人类命运共同体的内涵，强调要建立平等相待、互商互谅的伙伴关系，营造公道正义、共建共享的安全格局，谋求开放创新、包容互惠的发展前景。难民问题自从产生以来，尤其到了当代，一直都是全球关注的问题之一，其问题的解决需要国际社会伸出援助之手和各国包容的态度，如果处理不好将会影响全球的安全格局。申请避难者的甄别、难民的安置、各国之间如何合作，涉及难民产生国和接收国双方的内政和外交， 金哲： 《法律里的难民庇护》，载《方圆》2015年10月上，第63页。应当将难民问题纳入到人类命运共同体的内涵和高度来完善难民相关的国际法及国内法制。 1948年《世界人权宣言》规定： “人人有权在其他国家寻求和享受庇护以避免迫害。”但是，当今国际社会普遍认为，该权利只具宣言性，是否给予避免迫害的权力依然掌握在各国政府的手中。按照《1951年关于难民地位的公约》(以下简称“难民公约”)及其议定书规定，有权甄别难民的主体是该人所处的非国籍缔约国。 金哲： 《法律里的难民庇护》，载《方圆》2015年10月上，第61页。因此，我们有必要研究各国的相关难民法制，尤其是研究和比较各国认定难民的制度，以便各国相互借鉴难民法制以及促进合作并解决难民的全球性问题。 日本于1981年加入了《难民公约》及其议定书，但是日本作为发达国家对难民的认定及接收难民的数量方面，相比欧美发达国家，一直采取消极的立场。对此，联合国难民事务高级专员于2014年指出： “日本帮助难民太少，去年(2013年)有3260人申请，但只有6人获得难民身份。” 日本法務省入国管理局： 《難民認定制度の運用の用直しの概要》2015年9月，第3页。此后日本认定难民之数逐渐增多，根据日本法务省2016年3月26日公开的资料， 日本法務省入国管理局官网(www．moj．go．jp/nyuukokukanri/kouhou/nyuukokukanri03_00112．html)，2018年5月15日访问。2015年日本难民认定申请者为7586人，被认定难民的为27人，另外虽然没有被认定为难民，基于人道主义允许居留日本的为79人。 韩国于1992年加入了《难民公约》及其议定书，晚于日本11年，但是相比日本，无论从国力还是国际影响力的层面考虑，难民的认定及接收方面都比较积极。2013年韩国难民认定申请者为1574人，被认定难民的为57人。 韩国出入国·外国人政策本部： 《出入国·外国人政策统计月报》2015年10月号，第32页。2015年韩国难民认定申请者为5711人，被认定难民的为105人，另外虽然没有认定为难民，基于人道主义允许居留韩国者为194人。 韩国法务部出入国·外国人政策本部移民信息课： 《2016出入国·外国人政策统计年报》2017年6月，第91页。 这些数据表明，日本与韩国对接收难民的政策与法制方面可能存在不少区别。本文比较两国在认定难民方面的法制规定与实际运用，通过比较，试图总结两国难民认定制度的共同点与差异。 二、 难民认定法体系之比较 日韩两国面临难民问题的最初背景均与20世纪70年代中期的越南战争有关，当时在越南战争中产生的难民开始涌入日本及韩国并寻求庇护。但是制定难民有关的法制方面，日本比韩国早十多年。 日本于1981年修订《出入国管理法》，将名称改为《出入国管理与难民认定法》(最新修订于2016年11月28日，平成28年法律第88号，以下简称“入管法”)。该法是为了公正地管理入出境日本的全部人员并完善难民认定程序而制定的(该法第1条)。该法由第1章“总则”、第2章“入国及入境”、第3章“入境的程序”、第4章“居留及出国”、第5章“强制遣送的程序”、第5章之二“出国命令”、第6章“船舶等之长及运输业者的责任”、第6章之二“事实的调查”、第7章“日本人的出国及回国”、第7章之二“难民的认定等”、第8章“补则”、第9章“罚则”及附则构成。 关于“难民”的定义，《入管法》第2条第3款之二规定： “难民是指，按照《难民公约》第1条规定及《难民地位议定书》第1条规定，适用难民公约的难民。”可见，日本将难民的定义直接援引《难民公约》及其议定书本身。在难民定义问题上，与《难民公约》保持高度一致。因此，日本在难民认定制度上相当重要的因素是“遭受迫害的畏惧”的理由存在与否，即使有必要保护的避难民，其原因只是例如战争、自然灾害、贫困、饥饿等并由此逃避而来的人，通常不认为是属于《难民公约》及其议定书规定的难民，而被认为不属于难民的范畴。 第6次出入国管理政策懇談会·難民認定制度に関する専門部会： 《難民認定制度の見直しの方向性に関する検討結果(報告)》2014年12月，第3页。 韩国于1993年在《出入境管理法》中增设有关难民的条款，并于1994年开始受理和审查外国人提出的难民地位申请。2011年12月，国会通过《难民法案》并于2012年2月10日制定《难民法》(2016年12月20日最新修订，法律第14408号)，自2013年7月1日起施行。该法是根据《难民公约》及其议定书等，为了规定难民的地位及待遇等有关事项而制定(该法第1条)。与日本不同，形式上韩国《难民法》独立于《出入境管理法》的专门立法。该法由第1章“总则”、第2章“难民认定申请与审查”、第3章“难民委员会等”、第4章“难民认定者等的待遇”、第5章“补则”、第6章“罚则”及附则构成。 关于“难民”的定义，《难民法》第2条第1款规定： “‘难民’，是指因有正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解的原因留在其本国之外，并且由于此项畏惧而不能或不愿受该国保护的人； 或者没有入境大韩民国之前不具有国籍并由于上述事情留在他以前经常居住国家以外而现在不能或者由于上述畏惧不愿返回该国的人。”可见韩国照搬了《难民公约》对难民定义的内容。虽然形式上与日本不同，但两国的难民定义均与《难民公约》保持一致。 日本《入管法》第61条之二规定： “当身在日本的外国人根据法务省令规定的程序申请的，法务大臣根据其提交的资料，可以做出其为难民的认定。法务大臣做出难民认定的，根据法务省令规定的程序，对于该外国人颁发难民认定证书，不认定的，发给该外国人附理由的书面通知。”因此，日本将具体的难民认定程序规定在法务省令中。日本制定《入管法》的同年，即1981年法务省以法务省令第54号颁布了《出入国管理与难民认定法施行规则》(最新修订于2016年9月19日，平成28年法务省令第30号)(以下简称“入管法施行规则”)。 韩国虽然制定独立的《难民法》并对难民的认定做了相比日本比较具体的规定，但是，《难民法》规定事项以外的难民认定申请的具体办法及程序等必要事项，由法务部令规定(该法第5条第7款)。2013年7月1日，韩国政府以总统令第24628号制定《难民法施行令》，而总统令未做具体规定的内容(主要是程序及格式方面)授权给法务部令规定。法务部于2013年7月1日以法务部令第795号制定了《难民法施行规则》。 综上所述，日本与韩国关于难民认定的法律体系的国际法依据均为《难民公约》及其《难民地位议定书》，国内主要通过国会制定的法律以及主管行政部门(日本为法务省，韩国为法务部)的部门令形成法律体系。包括难民认定在内的两国难民法律从其体系方面比较相似。 三、 难民认定程序之比较 日本难民认定的主体为法务大臣，《入管法》第61条之二规定： “身在日本的外国人根据法务省令规定的程序申请的，法务大臣根据所提交的资料，可以做出其为难民的认定。法务大臣做出难民认定的，根据法务省令规定的程序，对于该外国人颁发难民认定证书。不予认定的，发出附理由的书面通知。” 法务大臣认定难民的，未取得居留资格的外国人除属于下列各项以外，可以允许取得定居者的居留资格。(1)入境日(在日期间获知难民事由发生者，获知该事实之日)起经过6个月后，根据前条第1款规定申请的，但遇有不可抗力除外； (2)在日期间发生难民事由的除外，该人的生命、身体或身体自由根据难民公约第1条A(2)规定 《难民公约》第1条A(2)： “由于1951年1月1日以前发生的事情并因有正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解的原因留在其本国之外，并且由于此项畏惧而不能或不愿受该国保护的人； 或者不具有国籍并由于上述事情留在他以前经常居住国家以外而现在不能或者由于上述畏惧不愿返回该国的人。” “对于具有不止一国国籍的人，‘本国’一词是指他有国籍的每一国家。如果没有实在可以发生畏惧的正当理由而不受他国籍所属国家之一的保护时，不得认其缺乏本国的保护。”事由而从畏惧遭受迫害的领土未直接入境的； (3)伪造证件、违法就业的； (4)被判有期徒刑的刑事犯罪。 申请难民认定的外国人，须向地方入境管理局亲自提交申请书及证明属于难民的资料各一份及照片二张。但是，如有不识字、身体残疾等其他无法书写申请书的特殊情形者，可以代替申请书的提交而陈述申请书须记载之内容。外国人不满16岁者或疾病及其他事由而无法本人出席的，该外国人的父或母、配偶、子女或亲戚可以代替该人申请。 难民资格的举证方面，难民的认定是基于申请人提交的资料进行办理的。因此，要求申请人本人提出证据举证或者通过有关人员的证言来证明本人是难民。另外，当资料(包括陈述书)为非日本语言时，须附上该资料的日文翻译。只是申请人所提交的资料仍不能充分证明时，由难民调查官向政府有关部门等进行照会，调查申请人的申述事实，尽量合理办理难民认定程序。这就意味着难民申请人承担主要的难民资格举证责任并由难民调查官进行事实认定，最终由法务大臣认定难民资格。 不法滞留者等未取得居留资格的外国人进行难民认定申请时，为保障其法律地位的稳定，日本还实施临时滞留许可制度。临时滞留许可的判断，将根据难民认定申请者提交的难民认定申请书等材料进行审理，不需要另行申请临时滞留许可。获准临时滞留许可后，中断强制遣送程序，截至临时滞留期间满期等该许可终了的期间内，可合法滞留日本。法务大臣认定的临时滞留许可的外国人，领取临时滞留许可书，在接受该许可期间应当日常携带此许可书。临时滞留期间及该期间的延长临时滞留期间，原则上为6个月。关于临时滞留期间的更新申请，在许可期限的10天前开始受理。获得临时滞留许可的外国人，除了居住和活动范围受到限制以外，在日本的活动也将附加各种条件。《入管法施行规则》第56条之二、之三规定： “居住及行动范围的限制、活动的限制、传唤出席的义务及其他认为必要的条件，按照下列各项规定。(1)居住由法务大臣指定； (2)行动范围由法务大臣认为具有特殊事由而决定的除外，属于被指定居住的都道府县区域内； (3)禁止经营收入商业活动或收取报酬活动； (4)传唤要求指定出席的时间及地点； (5)前各项以外，法务大臣要求的其他条件由法务大臣认为特别必要的事项。” 获得临时滞留许可的外国人，违反附加的条件、为非法取得难民认定的目的而提交伪造材料、进行虚假陈述等情形下，临时滞留许可将被取消。法务大臣对于申请难民的外国人，向国家公安委员会照会是否存在进入日本以前曾在日本以外犯过严重政治罪行。 韩国《难民法》对难民认定申请人与日本不同，区分为二，一类为身在韩国的外国人，另一类为入境韩国时的申请人。身在韩国内的外国人，申请难民认定者可以向法务部长官提出申请。此时，受理窗口为地方出入境·外国人官署之长。申请时应当提交下列各项资料： (1)护照或外国人登记证，无法提交此类证件时提交理由说明书； (2)如有难民认定审查可供参考的文件等资料的，该有关资料； (3)难民认定申请应当书面提交，但是申请人不识字或残疾等原因无法书写申请书的，负责接收的公务员撰写申请书并与申请人一起签字或盖章。如有咨询难民认定申请或表明申请意愿的外国人，出入境管理公务员有义务积极协助。法务部长官收到难民认定申请的，及时发给申请人受理凭证。难民申请人在确定难民认定与否决定前(不认定难民决定的行政复议或行政诉讼正在进行时，其程序终止之前)，可以居留在韩国。 第二类难民申请，即外国人在入境审查时申请难民认定的，根据《出入境管理法》向管辖出入境港的地方出入境·外国人官署之长提交难民认定申请书。地方出入境·外国人官署之长可以在7日期限内允许在出入境港的一定场所停留。法务部长官应在7日以内决定是否移交难民认定审查，逾期未做决定的，应当允许该申请人入境。对出入境港难民申请人，按照总统令规定，入境港居留期间应当提供基本的衣食住。 ...