木腿正义(增订版)

作者简介

冯象，北大英美文学硕士，哈佛中古文学博士，耶鲁法律博士。曾任香港大学法学院教授，副院长，哈佛大学兼职教授。现定居美国，从事知识产权与竞争资讯等领域的法律业务。

内容简介

　　我国法学向来有“幼稚”之名，业内人士并不讳言。但衡量一个国家一 门学科的学术水准，除了看从业人员整体的学养和品质，主要还是看它的代 表人物和代表作品。比如美国，我们说它的学术如何如何，无非指它的顶尖 学者和有影响的著作。若是把全美国四百二十五种学生主编的法学杂志上刊 登的论文一总儿拿来细算（美国法学院的传统，学术刊物一律由学生办），情 况便大不一样了。美国学者自嘲说，一年到头雨后春笋般发表的论文当中的 多数，读者恐怕不超过五个，即作者的职称评定委员会的评委（格兰顿，第2 05页）。中国的法学“研究”，滥起来当然没有让美国佬占先的道理。毕竟 ，他们是不大敢一把剪刀、一瓶浆糊闯天下的。可是同时，近年来中国法学 出类拔萃的少数代表作，其成绩之骄人，又是举世瞩目的。不读这些作品， 就不知道中国有一群脚踏实地、孜孜砣砣、上下求索的法学家，不知道他们 的关怀之广、抱负之大、于学术事业的信心之坚。 　　今年六月到清华讲学，承苏力兄赐教，得一册他的新著《法治及其本土 资源》。七月初回波士顿，坐在飞机上把这本将近三百五十页的论文集一口 气读完。读到精彩之处，忍不住翻回扉页去看那题记。那是我敬佩的前辈同 行袁可嘉先生的名句：“书名人名如残叶掠窄而去／见了你才恍然于根本的 根本”。我以为《资源》确实大大“提升了中国法学的学术声誉”（赵晓力 序），应当摆在标志着中国法学（尤其是法律社会学）开始成熟的代表作之列 。 法律社会学我是外行。全面探讨《资源》提出并论证的一系列观点，应 该由方家来起头。苏力为我们开掘的“学术富矿”的大致面貌和他的“既出 世又入世”的学术品格，他的高足赵晓力君已经在序中作了生动的评述。此 处我只挑一个通俗的题目，接着苏力的精湛分析发挥两点，聊表我“恍然于 根本的根本”的体会。我想从《秋菊打官司》这个苏力喜爱的个案（故事）说 起。 《秋菊打官司》这部电影特别引起法学家研究兴趣的，是秋菊讨的那个 “说法”和国家制定的正式法律之间的矛盾和冲突。故事很简单：秋菊的男 人和村　长吵架，骂了一句“断子绝孙”（村　长只生了四个女儿，没儿子）。村 长大怒，踢了秋菊男人“要命的地方”。秋菊要村认错，村不肯，她就 一级一级告状，讨她的“说法”。后来秋菊难产，村 长领了人冒着大风雪， 走几十里山路把她抬到县医院，救了秋菊母子的命。没想到，正当秋菊感恩 不尽，等着村 长来家吃给儿子做满月的酒席的时候，上级查出了秋菊男人被 村　长打的伤处（但不在下身），派了一部警车把村　长带走了——十五天行政拘 留（《治安管理处罚条例》第二十二条第（1）项）——害得秋菊好不难堪：她 讨的是“说法”，政府却把人给抓了。 　　苏力提出的问题发人深省：国家制定、实施法律为的是保障公民的权利 ，为什么反倒让秋菊输了理·以这样的法律为基础的“现代的”法治，能否 在中国农村运行·其代价又是什么（第25页）· 首先，秋菊对权利的“思想认识”似乎和法律规定的不同。例如秋菊说 ，村 长可以踢她男人（因为男人骂了“断子绝孙”），但不能往“要命的地方 ”踢。她没法理解，为什么法律先是把她的官司一把推开，调解了事；后来 又让她请律师，告那位曾经帮助过她的公安局长（不服公安局维持司法助理 员调解处理的复议决定，提起行政诉讼）。而一旦发现男人受了轻伤，便不 管两家事实上已经和解，把村 长送进班房。她的“说法”明明是再简单不过 的“理”，一碰上法律，事情就复杂化了。苏力说得好，“[法律]制度的逻 辑限制了一种人人知道的知识以及其他的可能性”（第26页）。 于是，苏力把讨论引向对普适主义法制的批判。他指出，所谓“现代的 ”（西方式）法律只是正义的一种，没有资格自称“大写的真理”，代表着语 境的、普适的权利界定和权利保护。如果我们对此不保持清醒的怀疑态度， 那“大写的真理”就“可能变得暴虐，让其他语境化的定义、思想和做法都 臣服于它”（第27页）。 　　在苏力看来，“任何法律制度和司法实践的根本目的 都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会 关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义”。因此，至少从秋菊的困 惑看，“中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了 ”（第28页）。就是说，国家法律的现代化过分强调了与国际“接轨”，而在 运作中压制了民间法及其他传统规范（道德、习俗、宗教和行业伦理等）的成 长，忽略了这些非正式法律和规范曾长期有效地调整着的那些社会关系。结 果正如《秋菊》描绘的，正式法律的干预破坏了社区中人们传统上形成的默 契和预期（包括秋菊与村 长之间“那种尽管有摩擦、争执甚至打斗但仍能相 互帮助的关系”）。“一个‘伊甸园’失去了，能否回来，则难以预料”（第 30页）。 这里涉及一个我认为可以进一步讨论的问题，即正式法律作为国家意识 形态的机器（aparatus），在实际运作中跟民间法等传统规范究竟是什么关系 ·回到《秋菊》，也就是秋菊讨“说法”究竟与什么相冲突·这冲突于我们法 治的现代化又具有什么意义· 我觉得《资源》的基本观点已经触及了这一问题的实质，但作者更关注 的是批判西方法权的普适主义和本质主义，论证法治利用本土资源的正当性 和必要性。限于篇幅，他没有展开对秋菊讨“说法”本身的讨论，并就此考 察“大写的真理”的实际构造和运作。 《木腿正义(修订版)》收录的是作者近年来法律与文学方面的一些文章，作者通过对文本的解读，阐释了法律与文学既对立又合作的关系；在书中作者也谈到了法学方法论的问题。本书作者是当今国内法学界的著名学者，其作品在国内图书市场很有影响力。