中国公证新探--法理与案例（法律素养与依法治国）

作者简介

"主编 王公义 司法部司法研究所研究员，中国公证协会原副会长，经济学博士，享受国务院特殊津贴的专家。其研究领域主要集中在司法体制、司法行政、法律服务、刑罚执行等领域，主要著作有《论司法行政》《刑事执行法学》《中外司法体制比较研究》《中国公证改革及国际比较》及经济类著作《企业组织结构及多角经营论》《企业全面出击》等，发表法学和经济学论文百多篇。 副主编 唐玲 清华大学继续教育学院司法培训中心课程总监。从事全国政法系统干部培训工作10多年。策划最高人民检察院厅级领导干部素能培训项目, 获清华大学教育培训优秀项目奖；策划构建国家法治社会建设需求的政法干部综合素能提升课程体系,获清华大学优秀教学成果奖。 陈杭平 清华大学法学院副教授、博士生导师，法学博士，清华大学仲英青年学者，主要研究领域：民事诉讼法学、司法制度、证据法学。 "

内容简介

（三）委托代理的风险 本案特殊在于，房产委托书具有“担保”目的：借款人在借款时出具委 托书，授权贷款人（或其指定的第三人）出售借款人的房屋，贷款人（或其 指定的第三人）在借款人未偿还借款的情况下，以借款人名义转让其房屋， 以房屋转让款来抵偿借款。在此，房产委托书演变为债权人的自力救济手段， 导致其功能被异化。在传统委托中，委托人是委托发起人和主导者，受托人 只是“受人之托、忠人之事”。然而在委托书异化情形下，委托来自受托人 的要求，委托人与受托人之间不存在互相信赖关系，反而是利益冲突关系。 受托人正是基于委托代理中权益和责任的可分割性，利用代理身份控制本应 属于委托人的权利和利益，而相应的义务和责任仍然由委托人承担。 1.委托人存在法律风险。首先，委托人作为借款人，本意是以房屋作为 抵押担保，但实际上为了省钱省事或者基于出借人的要求而办理售房委托公 证。公证员会在公证过程中告知当事人公证事项的法律意义和法律后果，并 将告知内容记录存档，在委托人故意隐瞒“担保”目的、虚构与受托人的信 任关系时，公证员只能按照公证时委托人的意思表示来判断其真实性，在排 除合理怀疑后办理公证。在公证员已经详细提示委托风险、按照公证程序办 理公证的情况下，委托人明知风险还要办理卖房委托书公证，这样带来的不 利后果只能由委托人自己承担。其次，受托人与买房人签订的房屋买卖合同  原则上是有效的。受托人基于委托合同和委托公证作为有权代理人，在代理 权限内代理委托人出售房屋，房屋买卖合同原则上有效，委托人主张合同无 效的，法院一般不予支持，除非受托人滥用代理权，与买受人恶意串通损害 委托人利益。最后，本案中委托人的“担保”意思并不能在委托卖房公证中 体现出来，也不符合担保的形式要求，所以担保的保证期间对委托人是不适 用的，出借人作为债权人时，不受时限的督促，可以肆无忌惮地行使权利， 明显不利于委托人作为债务人的利益维护。 2. 委托人存在财产损失风险。在卖房委托“担保”中，委托书往往被异化， 委托人与受托人之间不存在信任关系。由于委托人对受托人在代理权限内的 代理行为承担民事责任，受托人很可能恶意行使授权权限给委托人带来以下 潜在风险：受托人在还款期限届满前售房；取得售房款后卷款而逃；一房数卖； 以不合理的低价出售房屋；不及时将房款交于委托人等。此外，由于仅基于 委托人的委托便可成立委托关系。当借贷行为不成立或无效时，委托关系仍 然成立，当受托人为出借人以外的人时，如果受托人随意处分委托人的财产， 委托人很可能面临追责难的情形。 值得一提的是，对债权人而言，即使办理了委托卖房“担保”也并非万 无一失，相反，同样存在着潜在的风险。众所周知，委托属于单方民事法律行为， 委托人有权随时撤销委托书，一旦行使撤销委托后，债权人手中的授权委托 书就好比废纸一张，这样一来，债权人的利益将得不到根本保障。 当借款人按时还款或者受托人能够尽义务处理售房事务时，即没有发 生民事纠纷时，民间借贷中的委托卖房“担保”对借贷双方来说可能更为 便捷。但为了减少纠纷的发生，民间借贷中的房屋抵押担保应该按照法定 要求来办理，因为委托卖房并不构成法律上的担保，借款人只有担保的意思 但其行为不符合不动产抵押担保的形式要件要求。委托卖房委托书不等于房 屋抵押担保登记，委托书公证也显然只能证明借款人的委托意思而非担保 意思。 对于公证机构而言，担保性委托书的当事人之间不仅缺乏基本的信任关 系，而且存在利益冲突，该类委托大多是显失公平的，其法律效力缺乏有效 支撑。这种委托书，很容易侵犯委托人（债务人）的合法利益，也不能有效 保障债权人的债权，极易引发纠纷。因此，2017 年8 月，司法部印发《关于 公证执业“五不准”的通知》，暂停了该业务。公证人员在办理涉及不动产 处分的委托公证时，应当严格审查申请人的真实意思表示，明确告知及时向 有关部门办理抵押登记手续，以此最大限度保护双方权益。  案例点评 通过研析本案，我们认为，以下几个方面值得特别注意： 1.《公证法》第2条规定，公证是公证机构根据自然人、法人、其他组 织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、 合法性予以证明的活动。委托卖房协议原本不属于法律、行政法规规定的未 经公证不具有法律效力的事项，即公证并非必经程序。但是，因为经公证的 民事法律行为、有法律意义的事实、文书，应当作为认定事实的依据，但有 相反证据足以推翻该项公证的除外。所以，实践中，为了证明委托卖房协议 的真实性，提前预防纠纷的发生，减少诉累、提高效率，保障当事人合法权 益，往往会选择办理公证。已为有效公证文书所证明的事实属于免证事实。 证明同一事实的数个证据，经过公证的书证的证明效力优于其他书证。另外， 经公证的委托卖房协议具有很强的公信力，社会一般公众对其足以产生信赖。 但是，以订立并经公证的委托卖房协议的方式担保借款合同的履行，属于非 法定的担保形式。其效力缺乏有效法律支撑，具有较高的法律和事实风险。 为担保性委托书办理公证，极易损害公证公信力，影响公证机构社会形象。 我国《物权法》第171条规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障 实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。 对于有担保公证需求的，可以引导当事人办理借款合同、房产抵押合同公证， 一旦发生纠纷，应当通过仲裁、调解、诉讼等合法方式解决。 公证是一种预防性法律制度，并具有很强的实践性。它具有的公信力方面的优越性，有助于保障司法工作的顺利开展，有助于实现社会公平和公正，也有助于促进我国现代法治建设顺利进行。本书是公证行业干部培训的教材，也是法官、检察官和律师等司法工作人员的参考用书。