从专利丛林到专利陷阱：兴起与应对

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第一章 全球专利体系的新格局
　　进入21世纪，全球专利体系呈现出新格局；标准与专利日益融合，在专利基础上创立技术标准，专利权人积极进行专利申请，导致全球范围的专利数量快速增多，引发了专利体系的快速增长。在经济全球化背景下，专利国际化深入发展，不断改变全球专利体系的格局，加速了专利丛林的兴起和快速蔓延。
　　1.1 标准与专利的日益融合
　　近年来，标准与专利日益融合，在标准的演进过程中，行业领先企业会通过组建标准联盟，弱化领先企业之间的竞争行为，减少产业技术选择的多样性，同时也打压了联盟外企业的发展，由标准联盟诱发的技术垄断成为一种新垄断形式。在专利基础上创立标准，积极进行专利申请，在由必要专利构成的专利池中掺入非必要专利，这导致专利数量快速增多，进而引发专利体系的快速膨胀。
　　1.1.1 技术标准及其必要专利
　　国际标准化组织(International Organization for Standardization，ISO)与国际电工委员会 (International Electrotechnical Commission，IEC)共同发布了《ISO/IEC指南 2：1996》，其对标准的定义为，“为了在一定的范围内获得最佳秩序，对活动或其结果规定共同的和重复使用的规则、导则或特性的文件，该文件经协商一致制定并经一个公认机构的批准”；原国家质量监督检验检疫总局(现国家市场监督管理总局)(2002)在中国国家标准 GB/T 20000.1—2002《标准化工作指南第一部分：标准化和相关活动的通用词汇》等同采用了 ISO/IEC的定义。
　　世界贸易组织/技术性贸易壁垒协定(Agreement on Technical Barriers to Trade of the World Trade Organization，WTO/TBT)是 WTO管辖协议之一，专门协调国际贸易中有关技术法规、标准和合格评定方面的问题。该协定规定，标准是被公认机构批准的、非强制性的、为通用或反复使用的目的，为产品或其加工或生产方法提供规则、指南或特性的文件。标准也可包括或专门规定用于产品、加工或生产方法的术语、符号、包装、标志或标签要求(李春田， 2007)。
　　上述定义从不同侧面揭示了标准的含义。首先，制定标准的出发点是获得最佳秩序和促进最佳共同效益，也是评价标准的重要依据。其次，制定标准的对象已扩展到无法枚举的程度，因此，对象的内涵缩小为重复性事物。然后，标准必须由能代表各方面利益，并为社会所公认的权威机构批准，方能为各方所接受。最后，标准的属性是规范性文件，是属于公共物品。
　　技术标准是标准的一个分类，技术标准是对标准化领域需协调统一的技术事项所制定的标准。按照 ISO(2004)定义，技术标准是一种或一系列具有强制性要求或者指导性功能，内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件，其目的是使相关产品或服务达到一定的安全标准或市场准入要求。技术标准是以科学、技术和实践经验的综合成果为基础，经有关方面协调一致，由公认机构批准、以特定形式发布，作为社会生产、建设以及商品流通中共同遵守的技术准则和依据，是目前数量最多与影响最广泛的一类标准。
　　根据制定主体和过程，技术标准可划分为正式标准(de jure standard)和事实标准(de facto standard)。正式标准由政府部门或者标准化组织制定，是相关组织内的成员协商一致的结果；事实标准通常是由企业创立的，在竞争过程中，由市场选择确立其主导和优势地位，从而形成事实标准。在技术标准与技术专利日益融合的趋势下，联盟标准逐渐成为事实标准的新形态。联盟标准是由标准的倡导者组建标准联盟，通过标准联盟共同创立的技术标准，典型代表是 DVD标准联盟制定的 DVD格式标准。
　　私有协议作为技术标准的一种新形态，是由单个企业开发，确定其特定产品的技术性能，且不公开细节的技术规范。在技术发展迅速的产业领域，通常是正式标准会滞后于技术发展，为明确产品性能，保证产品间的兼容性，先期进入的领先企业将会自主开发必要的技术规范，即私有协议；随着市场扩张，这些技术规范逐步被用户所接受，新进入企业为保证产品兼容性，也不得不遵循这些技术规范。在这一背景下，由领先企业制定的私有协议超越了企业的范畴，起到技术标准的作用，成为产业发展的事实标准。私有协议典型代表是思科的一系列路由协议，因此，私有协议被确立为事实标准后，也成为领先企业打压对手的重要手段。
　　从知识产权属性的角度而言，正式标准是特定技术领域的技术规范，具有公共物品的属性。标准联盟普遍采用专利池来管理相关专利，联盟成员通过交叉许可免费使用专利池中的专利，其他企业必须缴纳许可费才能使用，因此，标准联盟制定的技术标准属于典型的俱乐部物品。私有协议是由单个企业自主开发制定的，支撑其实现的技术专利或技术诀窍为该企业所拥有；因此，私有协议属于典型的私有物品。私有协议的产生要求少数企业拥有绝对技术优势与市场力量。然而，随着技术构成日益复杂与经济全球化不断加深，私有协议的建立与发展日益困难；在标准化领域内，涉及专利的技术标准主要为正式标准与标准联盟创立的技术标准。
　　技术标准由标准化组织制定，标准化组织是以一系列规则来约束相关行动者的协商活动，规定标准化的工作程序、协商论证的合法性以及共识的价值。其中，国际标准化组织 (International Organization for Standardization， ISO)、国际电工委员会(International Electrotechnical Commission， IEC)和国际电信联盟(International Telecommunications Union，ITU)是最具代表性与影响力的三大国际标准组织。长期以来，欧盟在传统的国际标准化组织中，居于主导地位。其中，以最具有影响力的国际标准化组织为例，该组织通过技术委员会下设的秘书处负责标准起草的管理、组织和日常工作(表 1.1)。
　　在市场全球化背景下，企业之间的分工协作日益密切，技术标准作为企业提供产品或服务的技术规范，成为有效保证各厂商提供符合彼此要求、相互兼容的产品(服务)的技术基础，高技术企业的竞争正由产品竞争发展成为标准竞争，掌握标准意味着掌握技术走向与经济利益，标准竞争日趋激烈。当竞争双方都认为将在标准战中胜出或者市场需求多样性很强时，双方将展开激烈的争夺，其他情况则会选择联合；当竞争一方实力强而另一方实力弱，弱的一方毫无选择的必须服从强的一方。当政府对市场作用结果不满意，或具有一定政治目的时，政府也将参与标准的制定。
　　表1.1 三大国际标准组织
　　随着专利与标准的日益融合，越来越多的专利被纳入标准体系，这些专利是实施技术标准无法绕过的技术，可称之为标准必要专利(standard essential patent，SEP)；但是不同组织对其有不同的名称与定义，欧洲电信标准化协会(European Telecommunications Standards Institute，ETSI)将其称为必要专利(essential patent)，3G Patent Platform将其称为必要专利平台(essential patent platform)，DVB标准称其为必要专利池(essential patent pool)，MPEG-2标准称其为必要专利文件夹(essential patent portfolio)。必要专利集合体的形成，不仅通过集中标准相关专利，方便统一技术管理，而且成为衡量标准技术水平的重要标志。
　　针对技术标准涉及的专利，《共同专利政策实施指南》中规定，标准中涉及专利的范围是指基于发明创造的必要专利或类似的权利，实用新型专利权和其他法定的权利，包括其申请文件。欧洲电信标准化组织对必要专利的认定条件为，在不侵犯该专利情况下，无法在制造、销售、租赁，以及维修、使用或操作设备、获得方法时满足标准要求。原国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会发布的《国家标准涉及专利的处置规则(征求意见稿)》对必要专利的界定为，实施标准时，无法通过采用另一个商业上可行的不侵权的实施方式来避免该专利的某一权利要求被侵犯的专利。
　　随着技术标准与技术专利的日益融合，越来越多的技术专利被纳入技术标准的体系中，技术标准中技术专利的界定问题，已经引起学术界的关注。Bekkers等(2009)的研究指出，虽然标准化组织的知识产权政策涵盖了知识产权的所有类型，但迄今为止，专利仍是这一政策中主要涵盖的对象；必要专利涉及的技术是制定技术标准最基础的技术，如果不侵犯该专利，将无法定义与该产品配合使用的其他产品的技术标准，或这种专利降低技术标准的实施成本。Dewatripont和 Legros(2013)的研究指出，一项技术标准涉及的必要专利，不仅要在法律上是合法的发明专利，即其权利要求不侵犯其他现有的专利，而且要从技术上而言是实施技术标准不可或缺的。
　　张平和马骁(2005)认为，必要专利是经技术标准体系认定，该技术是技术标准的制定所必不可少的技术，而该技术是一件专利技术且被专利权人所独占。李明星(2009)将技术标准涉及的专利称为“专利技术群”，认为它是基于构建标准而存在的一组专利技术，其核心是一项或几项基本专利(高质量的发明专利)，辅之以相当数量的外围专利(衍生专利)；该项技术的应用必须拥有广泛的市场，足够的市场支撑成为至关重要的条件。任声策和宣国良(2007)研究指出，随着科技不断细化，单个企业开始无法完全持有标准制定需要的所有核心技术，这些核心技术就是技术标准中的必要专利，即经过特定机构(如标准体系中的管理机构及其成员)评估后，认定为技术标准体系所涉及产品或服务所必备的专利技术。
　　综上，从法律角度而言，技术专利必须是有效专利；从技术角度而言，技术专利又必须是实施技术标准无法绕开的技术或者实施成本最优的技术。为保证专利的必要性，技术专利需要经过专门机构的评估和认定。与专利密切相关的是技术标准，下文中的标准也是围绕技术标准的内容展开，因此将技术标准简称为标准。
　　1.1.2 标准联盟与专利池
　　1. 标准联盟运作机制
　　传统意义上，标准是由政府部门或标准化组织制定。而随着技术进步的加速和创新周期的缩短，由行业领先企业结成标准联盟共同创立标准成为标准化领域的重要趋势。标准联盟既是推动技术标准创立的新兴组织，也是推动产业生命周期从早期阶段走向成熟阶段的重要手段。标准联盟的出现有深刻的技术经济背景，是技术进步、市场竞争和企业博弈共同作用的产物。技术标准的创立可分为标准制定阶段和标准推广阶段，在这期间标准联盟都发挥着独特的作用。
　　在标准制定阶段，标准联盟为标准涉及的专利持有者的合作提供了一种优化机制。当前，新产品嵌入在日益复杂的技术网络中，这大大减少了单个企业完全控制新技术的机会。在标准突破技术规范的范畴，向吸纳先进技术的方向发展的背景下，一项技术标准往往涉及众多专利，面对技术竞争日益激烈、专利数量急剧增加的产业环境，结盟是企业参与标准制定的理性选择。当技术标准被视为互补性专利的组合时，标准联盟能最有效地减少交易费用。
　　在标准推广阶段，标准联盟的形成有利于产业链的衔接和用户安装基础的确立。标准联盟能综合利用不同产业企业的知识和能力，为衔接这几个产业提供一种更好的解决方案。同时，标准联盟为产业的纵向整合搭建了良好的平台，联盟成员利用团体市场力量迅速为标准建立起一定规模的用户安装基础，使标准得到市场认可。在第二代移动通信标准 (global system for mobile communications，GSM)推广过程中，摩托罗拉、爱立信、诺基亚、西门子、阿尔卡特等企业结成标准联盟，获得了巨大的市场优势。标准联盟通过专利的统一运作，节省了大量的谈判时间，为标准的推广赢