民法总论（第4版）

作者简介

〔德〕莱因哈德·博克（Reinhard Bork），德国汉堡大学民事程序法和一般程序法荣休教授，主要研究领域是破产法和仲裁法。 博克教授1956年出生于德国科隆，1974年至1975年在联邦德国国防军服役，1975年考入明斯特大学法学院，1980年通过第一次国家司法考试，1982年通过第二次国家司法考试，1984年在明斯特大学获得法学博士学位，他的论文题目是《医学领域伦理委员会的程序》（Das Verfahren vor den Ethik-Kommissionen der medizinischen Fachbereiche），1988年以专题研究《论和解》（Der Vergleich）获得民法、商法、经济法和民事诉讼法任教资格。博克教授从1990年开始在汉堡大学担任民法和民事诉讼法教席至今，其间曾担任汉堡大学法学院副院长、院长，并在1992年至1998年担任汉堡高等法院的法官。他是《斯陶丁格民法典评注》（StaudingerKommentar BGB）、《Juris民法典实务评注》（Juris PraxisKommentar）、《施泰因/约纳斯民诉法评注》（Stein/Jonas ZPO Kommentar）、《博克/舍费尔有限公司法评注》（Bork/Sch？fer GmbHG Kommentar）、《库伯勒/普律廷/博克破产法活页评注》（Kübler/Prü ing/Bork InsO Losebla kommentar），以及其他有关竞争法、公司法、家庭法等诸多评注的重要撰写者，他独自撰写了《民法总论》《破产法导论》等重要教科书及大量破产法专著，并发表专业学术论文、案例评述250多篇及大量书评。 自2010年起，博克教授曾作为牛津莫德林学院（Magdalen College Oxford）、台湾大学、荷兰拉德堡德奈梅亨大学（Radboud University Nijmegen）大学的访问学者，并在2020年至2023年担任牛津大学哈里斯·曼彻斯特学院（Harris Manchester College）商法中心的高级研究员。此外，博克教授还是国际诉讼法学会、美国破产研究所、民法教师协会、民事诉讼法教师协会、破产法教师协会、欧洲重组与破产法大会（CERIL）、欧洲法研究所、德国仲裁协会等组织的成员。 译者： 谢远扬，中国人民大学法学博士、德国汉堡大学法学博士。中国政法大学讲师，硕士生导师，主要研究领域为民法学、个人信息保护法和数据法学。在《法律科学》《清华法学》《现代法学》等核心期刊发表学术论文多篇；出版个人专著《个人信息的私法保护》。主持国家社科基金项目1项。是中国社会科学院法学研究所主持编撰的《民法典评注》撰写成员之一。 郝丽燕，中国社会科学院法学博士（民商法），德国波恩大学法学硕士（Diplom-Juristin）。取得德国北威州法律人候补文官资格，德国科隆大学访问学者。山东建筑大学法学院副教授、硕士生导师，主要研究领域为民法学、比较私法。在《法学家》《环球法律评论》《政治与法律》《华东政法大学学报》等核心期刊发表学术论文20余篇；出版个人专著《所有权转让的抽象性研究》和《履行障碍的救济体系研究》；合著《〈中华人民共和国民法典·合同编〉释义》；合译《德国强制执行法》。主持国家社科基金项目1项，中国法学会、山东省社科项目等省部级课题5项。是中国社会科学院法学研究所主持编撰的《民法总则评注》《民法典评注》撰写成员之一。

内容简介

一、法、私法和市民法 《民法典》的客体（Gegenstand）是处于其适用范围之内的人们之间的法律关系（Rehctsbeziehung）。而《民法典》又是私法最主要的法源（Rechtsquelle），规定的是私法秩序（Privatrechtsordnung）的基本原则和规范，以及“法律共同体成员（Rechtsgenossen）”之间的基本法律关系。这部法典关注的并非法律共同体成员和国家之间的关系，而是在国家之下生活和参与交易活动的共同体成员之间的关系。这一定位使得法典中存在许多需要解释的概念。这些概念，基于注释和说明的需要，又对我们理解和掌握《民法典》提出了更多要求。因为对这些概念的注释和说明不应单纯地以私法上的法学理论和法哲学理论为基础，而应当建立在对《民法典》基本概念的清晰理解之上。 （一）法律 《民法典》（Bürgerliches Gesetzbuch）是一部以私法秩序（Privatrechtsordnung）为组成部分的成文法（Geschriebenes Recht）。法律（Recht）可以被视为一种具有公平性和可靠性且对共同体成员广泛适用的国家规范（an Gerechtigkeit und Verlsslichkeit ausgerichtete staatliche Regelung des Miteinanders）。在这个意义上，法律可以被定义为一种由多种规范类型所组成的，为了人和组织的共同生活而建构的“游戏规则（Spielregeln）”。只要存在人之间的接触，尤其是在发生冲突的场合，就需要可信的行为规范，每个人都可以通过这些行为规范规制自己的行为，并且依据这些规范预测他人的行为。这些规范可以有不同的表现形式，从单纯的“行为规则（Benimmregeln）”到强制性的国家法规命令（Rechtsgebot）（例如纳税的义务）都是其具体表现。这些行为规范中的法律规范（Rechtsnorm）主要通过两种方式表现：其一是通过国家的强制执行力（→边码4以下），其二是通过法的基本理念（→边码8）。 法律上的行为规则最主要的特征是国家的强制执行性。法律规范大体上是源于国家的。具体来说，它们可以源于立法行为、行政行为和司法行为（→边码9以下）并且对所有规范对象都具有约束力。这种约束力主要是通过国家来实现的，在必要时可以借助国家强制力。由此可以将法律规范与习俗（Sitte）上的“法”相区别，后者通常被视为风俗、习惯和礼仪，即所谓的社会规范（gesellschaftliche Normen）。虽然社会规范也可以规范人们之间的行为，但是它们没有法律意义上的约束力，不可以强制要求人们遵守。作为惩罚手段，法律还提供了一种通过暴力来实现的社会的“谴责（?chtung）”，而这种暴力专门为国家所保留，只能通过法律上请求权（Rechtsanspruch）的方式来实现。 范例 球迷S和G相约周六一起去观看本地足球队的比赛。S有一辆车，两人相约坐S的车一起过去。当日，G准时在两人约定的时间出现，但没有等到S，S由于天气的缘故，临时决定不去看球了，而改去看电影。在这个案例中，S和G之间的协议（Absprache）并不属于法律的范畴，仅仅属于社会交往的范畴，因此既没有约束力也没有强制执行力（→边码678）。G当然也可以和S绝交，并从朋友交往的角度批评S无情无义。 风俗习惯也能够具有法律上的重要性（Rechtliche Relevanz），例如《民法典》第1297条以下的亲属编，就将有关订婚的社会习惯视为一项法律事实（rechtliche Tatbestand）。当然，习惯也可以逐渐发展为习惯法（Gewohnheitsrecht）（→边码14），并成为一种法律规范（Rechtsnorm）。《民法典》第157条规定了法律解释（Auslegung）的基本规则（→边码549），《商法典》（Handelsgesetzbuch）第346条则确定了商事交往（Handelsverkehr）的基本规则。这种基本规则是基于在参与者中通行的交易习惯（Verkehrssitte）来确定的。虽然这种交易习惯并不是一种严格的法律规范，但是通过对法律规范的适用，也可以在一定程度上让这些习惯对参与者的行为具有法律的约束力。最后，人们可以依据善良风俗（sittliche Gepflogenheit）来填补既有的法律相关事实，譬如，一对男女发布订婚启事，可以从中推断出两人已经订婚的事实。 对于伦理规范（Normen der Ethik），以及基于神学（theologisch）或哲学（philosophisch）的行为规范的适用情况也没有太大不同。这时人们也常常会提到有关“道德（Sittlichkeit）”的规则。同样地，这些规则也并不一定有法律上的约束力，而只能通过法律之外的手段（但也必须在法律允许的范围内）来获得强制力。然而，就法律来说，其又必须满足“最低限度道德（ethische Minimum）”的要求，并且给予这种最低限度的道德要求以法律上的约束力。这一要求首先通过刑法（Strafrecht）规则来实现，但在《民法典》中也存在相应的规则，特别是在第138条第1款（对违背公序良俗契约的禁止；→边码1152）和第826条（故意以违背善良风俗的方式侵害他人导致的损害赔偿义务）中表现得尤为明显。简而言之，这些法律规则化的“道德”内容是人类社会的正常运行必不可少的，虽然——如无数法政策讨论中所展现的那样——对于在何种程度上将道德规则法律化，仍然充满争议。当然，在道德和法律的行为要求之间也并非没有矛盾。譬如“人不得说谎”的要求，在民法中表现为对恶意欺诈（arglistige T?uschung）的禁止（参见《民法典》第123条；→边码865），但在刑事诉讼中就未必能够毫无保留地适用，譬如《刑法典》第153条以下规定的，关于被告（而非原告）不真实陈述的规范。出现这些矛盾的原因在于，伦理是美德的体现，目的在于尽可能地实现最优状态；而法律更多的是基于目的性的考量，并且仅限于确保忍受共同生活所必需的最小限制。 而即使是国家制定的作为行为规则（Verhaltensregeln）的法律规范，如果其经过更加仔细的审视被视为一种非法（Unrecht），则其无须也不应当在个案中得到适用。区分法与非法的关键在于它们所体现的法理念（Rechtsidee），以及它们所体现的法律安定性和公正性。如果规范与法理念不一致，只是表现为权力滥用和专横，并且严重违背实体公正性，则是无效的（nichtig）。这些无效规范将被视为不存在。它们不需要被遵守也不应当被遵守。当然，对于一个真正的法治国（Rechtsstaat）来说，非法规范只有在极端的情况下才会出现。一般来说，有缺陷的（fehlerhaft）法规范并不会像非法规范那样完全无效，而只是在必要情况下被视为违法（rechtswidrig）。对这种非法规范的判断，并非一般人的任务，而是要以一种“体系内在的（systemimmanent）”的思路，借助法律的手段，通过法院来进行。如果法院的这些裁判（Entscheidung）又与更高位阶的法不一致，则又会被视为违法的“法律”规范，需要规范的适用对象特别注意。 （二）法的表现形式 在一个共同体中确实适用的法规范的总和被称为实证法（positive Recht）。人们常常将这种法视为人造产物，与此相对的是神定法或者自然法（g?ttliches oder Naturrecht）。实证法可以是成文的，也可以是不成文的。我们通常所称的国家的制定法（staatlich gesetzliches Recht）也具有不同的表现形式。法典化的法律（kodifiziertes Recht）是其一般表现形式。这种法典化的法律通常被认为是将某一个法律部门的法律规范（或部分法律规范）汇编在一部法典（Gesetzbuch）之中。这也是被汇编在一部“会典（codex）”中的成文法律规范，即以书面形式记录的规范集。根据制定者不同的情况，人们首先要区分法律（Gesetz）、法规／规章（Rechtsverordnung）和章程（Satzung）。法律是由立法者制定的，在德国宪法的语境下，就是由联邦或州的议会所制定的（《基本法》第77条第1款第1句）。法规则源于行机关，其依据法律的授权而制定（《基本法》第80条第1句）。而章程是由自治实体，例如村镇或者大学所制定的。当然，章程的制定也可以被视为一种行政权力的体现，因此也需要法律的授权（如通过国家制定的乡镇法或者州制定的高校法）。 根据制定法的形式，人们还可以将法律分为形式意义上的法律和实质意义上的法律（Gesetzen im formellen und im materiellen Sinne）。所谓形式意义上的法律，是指议会制定的所有被称为法律的文件，无论各个法令（Gesetzesbeschluss）的具体内容是什么。从法律规范的角度，所谓的法律并非只能在个别情况下适用，而应当能够规范不特定的一般事实。所谓的实质意义上的法，其特征在于包含抽象的一般规则。同样，法规（如《道路交通条例》）、章程（如《垃圾清运的费用章程》）或者习惯法（→边码14）中都含有这种抽象的一般规则，其不仅在个案中，而且还能在大量类似情况下得到适用。因此即便在形式上不具有法律的外观，这些法规范也能在实质意义上被视为法律。因此，这些规则虽然不具有法律的形式，但是属于实质意义上的法律。在此基础上，《民法典实施法》第2条就规定了“民法典和本法中所谓‘法律’是指所有法律规范”。由此，人们可以将“法律规范”和“实质意义上的法”这两个概念等而视之。每一个法律规范也同时是一个法源（Rechtsquelle）。对于法源而言，这里提到的所有法律形式都应当被纳入考量，首先自然就是法律（形式意义上的）、法规和章程。 《基本法》第20条第3款规定，行政和司法应当遵守法律（成文法）和其他法律规范（具有法律效力的规范）（Gesetz und Recht）。宪法的这一表述基于这样一种认知，即法律规范不仅通过成文法的形式展现出来，而且通过作为不成文法的一般法律原则（allgemeine Rechtsgedanken）和法律制度（Rechtsinstitut）来体现。以《民法典》中的合同法为例，众所周知，合同必须被严守（pacta sunt servanda）是一项合同法基本原则，但这一基本原则并没有在《民法典》中得到明确的规定。除此之外，日常经验告诉我们，人们在具体事务中的决定，也并不总是直接来源于法律规范本身。法律规范是需要解释的，因为其自身的内容也需要进一步明确。法律规范是存在漏洞的，因为立法者也会有不能发现或者不能解决相关利益冲突的情况。最后，法律规范会不可避免地存在不适用的或者不正确的情况，并因此需要不断地修正。在这些情形下，就必须从法律规范价值秩序的整体进行考虑，借助法学方法论的适用（→边码109以下），在个案中找到合适的解决途径，以及相应的正确法律规范，并且其还必须能被纳入《基本法》第20条第3款所涉及的成文法之中，在成文法中找到依据。但这并不意味着法庭能够随意违反成文法，纠正立法者的规范意图。这种对成文法的不适用只有在非常极端的情况下，即通过成文法已经无法找到合适的解决途径时，才有合理性。这就意味着，法律并非“瞎子”，其在适用中一方面需要顾及立法者的规范意图，另一方面需要在个案中追寻利益正当的解决途径。 基于以上这些原因，从上诉法院判决中得出的法官法（Richterrecht）就具有重要意义。法院仅能依据个案作出裁判，其判决原则上并不能适用于不同的个案。与英美法不同，（在大陆法系国家中）法院的判决对其他法院和个人并没有约束力，只要他们没有参与相关的司法程序。但是就个案裁判而言，其基于抽象的法律规范而作出，虽然没有法律上的约束力，但却基于具体的事实而产生，对类似的事实可以被视为一般的判决准则。这种基于抽象规范的总结，然后在具体案例中得到适用的法律规范就是所谓的法官法。它们并非实体法，因为那种超越具体个案的约束力并不具有合宪性：法庭并不具有形成有约束力的法律规范的合法性。更准确的说法应该是，这些没有约束力的法律规范仅在学术讨论中有意义，而对其他法院只能推荐适用。除此之外，那些认可（法官法）的法院会表示，在类似的案例中也有适用同样准则作出判决的意愿。这些实际的法律实践活动，自然会促使当事人的行为趋向于法官法的规范意旨，尤其是在合同构成和诉讼程序的语境下。最后，法官法可以因为长期的司法实践而逐渐成为一种习惯法，并因此不仅在事实上，而且在实际上产生规范的效力（→边码14、20）。除此之外，立法者也能将法官法法典化，当然，在此过程中也会对法官法的规范内容进行变更。在这个意义上，必须特别注意法官法的边界，毕竟法官的法律续造（Rechtsfortbildung）也必须基于权利分立的原则（→边码148）。 范例 B公司是一家非常有名的壮阳药的生产厂商，其在产品的广告中未经同意便使用了著名骑手K的照片。K要求精神损害赔偿。基于《民法典》第253条第1款，精神损害赔偿只有在法律有明确规定的情况下才能主张。但第253条第2款并没有规定在人格权受损害时的损害赔偿金。然而，联邦最高法院首先比照适用旧《民法典》第847条，认定人格权和旧《民法典》第847条所规定的法益应当受到同样的保护，并且在受到不合理的不当对待时，权利人有权提出精神损害赔偿。因此，法官的法律续造能够建构一套法律机制，虽然迄今都没有被成文法明确认可，但可以归纳到传统的人格保护的体系中。当然，对于精神损害赔偿请求权，很久以前就不再通过类推适用旧《民法典》第847条或者第253条第2款来获得支持，而是直接通过《基本法》的保护请求推导出来。 另外一种法的表现形式是所谓的习惯法（Gewohnheitsrecht）。其并不依靠国家制定的法典化法律而存在，而是基于一些由法律共同体在长期的实践中形成的、被视为和被用作法律规范的行为规则而存在。这些习惯法规范最终依靠当事人对规范的适用意愿得到实现。虽然它们也是《民法典实施法》第2条（→边码10）意义上的法律规范，即实质意义上的法律。诚然，这一过程需要相当长的时间以及规范受众的普遍法律信念。这些条件很难在现在得到满足（→边码20），因此新的习惯法几乎不再形成。 本书是自拉伦茨教授的《德国民法通论》之后，德国民法学界具有极高学术价值的经典民法总论教科书之一； 以丰富的案例呈现、充分的观点碰撞和优雅的语言表述，为初学者和进阶者、理论家和实务家勾勒了德国民法总则的全景图； 体现了博克教授在程序法上的深厚积累和独特视野； 重视体系思维，充分论述了《德国民法典》不同条款之间的关联性； 面对使用晦涩的“法学语言”写作的《德国民法典》，本书的语言通俗易懂，同时不失优美和准确性。