西法东渐(外国人与中国法的近代变革)(精)

作者简介

王健，法学博士（1999），北京大学博士后（1999—2001），现任西北政法大学副校长，法学教授，博士生导师。主要从事法律史、法学理论、比较法、法律教育、边疆治理与法治问题的教学和研究。著有《中国近代的法律教育》、《沟通两个世界的法律意义》、《高级法律职业人才培养之路》、《以法为教》《西方法学邂逅中国传统》和《律学与法学》（合著）等论著。

内容简介

论《大清新刑律》重视礼教 冈田朝太郎 法令者，治世之要具。一句一言，均关系重要，况刑律、民律、商律、诉讼律等大法典乎。编纂考核之不可不慎，固不待言，即其讨议及批评，亦必不容轻率发议也。《大清新刑律》之编纂，经法律馆三阅寒暑，易稿数次，始克告竣。上奏以后，京外各衙门均有签注。民间诸方面各有批评。或因其为改革弊制之端绪而表赞成，或谓系破坏礼教之先声而唱反对。余尝综合赞成、反对两说而比较研究之。赞成论中，亦间有误解立案之本旨，而转增反对党以口实者。今若一一辨明，恐失诸繁杂，姑从省略。至反对论，则须深求其宗旨，明摘其悖谬。辞而辟之，以解天下之惑。 唱反对论者，前有张文襄，后有劳君乃宣，又有刘君廷琛。文襄夙以博识闻于海内。劳君亦以热诚称于资政院。均慨世忧国之士。其人可敬，其行可钦，意见虽异，固无伤也。若刘君者，吾未知其博识是否如文襄，热诚是否如劳君，惟知其人在最高学府，任总监督之职，历上封奏，以敢言称。此次弹劾新刑律之奏，措辞严厉，颇有足动人之视听者。吾敢抒其关于新刑律之意见，与刘君之言，同质诸舆论可乎？ 刘君至今始唱反对论以达天听，吾惜其太晚矣。新刑律草案之告竣，在光绪三十三年，法律馆奏请饬下**编查馆照章考核，并颁布京内外。其时报纸及法律界，均自由讨议。以政界言之，内而学、礼、度支、邮传、陆军各部；外而直隶、山东、山西、江苏、浙江、河南、湖南、湖北、两江、甘肃、云南、贵州、江西、热河、广东等省，均有签注，多至数十万言，集成十数册。仆以职在调查，亦尝详细阅览，反复研究。嗣经法律馆就各签注，取舍增损，亘两年之久，复会同法部审议，而第二草案始告竣，即修正刑律案语是。斯时固不闻刘君有一语论及新刑律也。宣统二年中，**编查馆照章考核，成第三草案，进呈御览。折内声明新刑律亟宜颁行，请敕下资政院归入议案。斯时又不闻刘君有一语论及新刑律也。资政院为上下两院之基础，于法律、预算两种议案，有讨论协赞之权。刑律草案开议之日，一再讨论，提出修正案，复行开会再读，由到会议员先将刑律总则逐条议决，省略三读，以成确定案。因会期届满，分则未克议毕，知者惜之。刘君虽非议员，无在院讨论之权，然苟有忱国至诚，极应公开演说，或分布意见书，或具折表示其所信，以尽其补救之意，乃当时刘君又寂寂无闻也，嗣经资政院、军机处会奏，颁布上谕，以新刑律颁布年限，定自先朝筹备**清单，现在开设议院之期，已经缩短，新刑律尤为**重要之端。是以续行修正清单，亦定为本年颁布，事关筹备年限，实属不可缓行。著将新刑律总则、分则暨暂行章程先为颁布，以备实行， 钦此。而刘君于此时始论新刑律蔑视礼教，以期推翻业经裁可之法律，毋乃于时机太不合乎？且刘君斥杨君度为公唱邪说，斥法律大臣为畔道离经，讥**编查馆修改只在字句之间，资政院议员争论亦在条文之末云云，未免近于骂詈，太失学者论事之身分也。 时期之太晚与措词之失检，犹可言也；至其全体批评，蔑视论理之定则，诬谤所采之主义，意在破坏新律，则吾实深为刘君不取也。刘君曰：“不论新律可行不可行，先论礼教可废不可废，礼教可废，则新律可行；礼教不可废，则新律必不可行。”此一段语义，太与论理相背。法律馆、编查馆、军机处、资政院，未有一人主持礼教可废也。若如刘君所言，则必关系新律之人，皆主持礼教应废而后可。且裁可新律之朝廷，亦必主持礼教应废而后可。其然岂其然乎？刘君又言新刑律不合吾国礼俗者，不胜枚举，而最悖谬者莫如子孙违犯教令及无夫奸不加罪数端。此数言尤与论理相背。夫谓新律为蔑视礼教不合风俗者不胜枚举，与谓某某数条不当，其内容之大小广狭，已绝不同。如不当之处，仅止数条，何得曰不胜枚举？若不止此数条， 盍勿一一指出。今曰不胜枚举，曰最悖谬者莫如某某数端。吾不知刘君果已就草案研究一过，实见其不胜枚举乎？抑以其所谓最悖谬之数端，指为不胜枚举乎？夫批评法令，虽一句一言，亦不可忽，如轻率言之，决无毫厘实益也。 折内所谓子孙违犯教令及无夫奸不加罪数条者，殆暗指上年劳君乃宣提出修正案所列数条而言。查劳君修正案所举者有三种，一增纂，一修改， 一移动。增纂又细别为七：曰故杀子孙专条，曰杀期功以下有服尊亲属专条，曰伤害期功以下有服尊亲属专条，曰杀期功以下有服卑幼专条，曰妻加强暴及杀伤本夫专条，曰对期功以下有服尊亲属加强暴专条，曰子孙违犯教令专条。修改有三：曰于第三百一十八条之刑加重一等而删去罚金，曰于第三百一十九条之刑删去罚金，曰于有夫奸之告诉权增加本夫之尊亲属。其移动者仅二：移暂行章程第五条在刑律第十五条第二项，并移章程第四条在刑律第二百八十三条之后，按此等修正案之当否，宜就一端专论，不应引此妄断刑律全体。故本论亦逐章详述之。 1、了解近代中国法律变迁的必读之书。中国法律史并不仅仅是中国人的法律史，自洋务运动以来，来华外国人对中国法律由传统导入近代具有不可忽视的作用，是近代中国法转变的实际一环。《西法东渐》以宏大的视野、锐利的慧眼，倾力汇集晚近来华外国人观察和研究中国法的作品，力求完整再现中国法与外国法、中国政府与外国法学家之间冲突而又调适的法律史，是今人理解中国近现代法律演变不可或缺的经典之作。 2、珍贵历史资料一网打尽，各类法律文献巨细靡遗。来华外国人在近代中国法制转型中的作用不容小觑，但百年巨变下，记载其思想与活动踪迹的文献资料几乎销声匿迹，《西法东渐》冲破这一法律史盲区，汇编晚晴至民国时期来华外国人的重要文献，体裁囊括个人著述、咨政报告、法律草案、法律备忘录，内容涉及法律的中外比较、中国传统法的价值、治外法权、司法改革、法律职业、法律教育及法律学术等诸多领域，为观察中国近现代法律演变提供独特且全面的视角。 3、经典文献再次增订，广角视野、多元议题，以法律之眼洞见近代东西方文明的碰撞与融合。《西法东渐》初版问世于2001年，得到学界一致好评，对拓展中国近现代法的教学与研究起到了重要作用，而书名中的“西法东渐”一词也日益流行开来，与书本身一道成为经典。此次全新增订版增补作品计22篇，除“治外法权”，其他章节均有扩充。以广角的宏大视野，融汇丰富多元的法律议题，《西法东渐》带领读者从法律的角度洞见东西方文明在近代中国的冲突与交流。