常见职务犯罪定罪量刑与办案精要/定罪量刑与办案精要系列

作者简介

莫基君 广西基君律师事务所创始合伙人、主任律师，曾于检察院反贪局工作，二十多年法制、刑事犯罪侦查等一线经验，形成了对贿赂类罪名的独到见解。主*刑事法律风险识别与防范、行政机关单位与企业法律顾问等领域。 莫文球 广西万凯律师事务所创始合伙人、副主任，硕士生导师。超过十年实务经验的**律师，主*刑事犯罪、公司法务、金融债券等领域。著有《企业常见法律风险及防范》（中国法制出版社，2017）,《常见经济犯罪与定罪量刑》（中国法制出版社，2017）。 吴 晗 本科毕业于广西师范大学，莫文球律师助理，现为广西民族大学法学硕士研究生（刑法方向），对刑事犯罪、犯罪预防及犯罪教化均有独到研究。合著有《**犯罪定罪量刑与办案精要》（中国法制出版社，2018）等。 刘晓 广西工业职业技术学院教师，曾兼职律师。讲授《法律基础》《经济法》《刑法》等课程并担任多家公司法律顾问，在各类期刊发表多篇论文。

内容简介

第二章挪用公款罪 对于挪用公款罪，一直都是一个备*争议的刑法问题。常常令执法者在罪与非罪之间徘徊，是在认定事实和适用法律等方面争议问题**多的一种犯罪罪名。近年来，挪用公款案件*益成为职务犯罪中的高发案件。 对挪用公款罪进行分析，有助于加强对贪污贿赂犯罪的打击力度，有效地遏制这类犯罪活动，从而促进吏治的整顿，加强**的廉政建设。对于读者而言，认真学习了解挪用公款罪，可以预防陷入犯罪的风险中。 一、典型案例 案例一：利用职务之便，将收取的养老保险费挪新还旧，构成挪用公款罪【**维吾尔**区昌吉****州阜康市***（2015）阜刑初字第59号】 法院经审理查明： 被告人任某1990年参加工作，1999年经组织调动至阜康市水磨沟乡，历任组织干事、人事干事、纪检干事、*建办主任、劳动保障所所长等职务。自2003年12月至2014年9月，任某负责水磨沟乡农牧团场职工参加社会统筹养老保险的初审、办理、代收缴费工作。在此期间，任某利用职务上的便利，将收取的养老保险费挪新还旧，至案发时尚有库某等32名参保农牧民缴纳的35112225元社会统筹养老保险费未向阜康市社会保险管理局上缴。 法院认为： 被告人任某身为**工作人员，利用负责水磨沟乡农牧团场职工参加社会统筹养老保险的初审、办理、代收缴费工作的便利，多次挪用参保人员缴纳的养老保险费，并以后次挪用公款归还前次挪用的公款，至案发时尚有35112225元未还，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定的挪用公款罪的主客观要件。 法院判决： 一、被告人任某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。 二、继续追缴违法所得人民币16797657元。案例二：协助**征地，挪用征地补偿经费，构成挪用公款罪【河南省驻马店市驿城区***（2009）驿刑初字第308号】 法院审理查明： 2006年4月初，被告人陈某、宋某某因个人合伙开办的驻马店市高新区瑞祥面粉厂经营资金短缺，与时任驻马店经济开发区金山办事处界牌居委会主任的被告人丁某某商量，借用该村第六村民组土地征用补偿款作质押向银行贷款。丁某某于2006年4月10*用现金支票将该村第六村民组银行账户上624102元征地补偿取出存入农业银行其个人账户。次*，丁某某、陈某、宋某某三人到银行用该624102元存单作质押，以宋某某的名义贷款10万元。后被告人陈某、宋某某又以资金不足为由和丁某某商议，把质押的624102元取出用于面粉厂经营。2006年6月6*，丁某某与陈某、宋某某在归还10万元贷款后，丁某某将该624102元征地补偿款又转存到宋某某名下，由陈某、宋某某二人将624102元取出用于面粉厂的经营活动。之后，被告人陈某、宋某某陆续向被告人丁某某还款275000元。被告人丁某某将已收回的款项用于其个人开支。案发后，涉案赃款已全部追回。 法院认为： 被告人丁某某身为农村基层组织工作人员，在协助**从事土地征用补偿费管理工作中，与被告人陈某、宋某某合谋后，利用其职务之便，将本村624102元征地补偿款挪作经营使用，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人陈某、宋某某与丁某某共谋并参与策划取得挪用，依法应以挪用公款罪的共犯定罪处罚。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人丁某某对挪用公款的犯罪行为的完成具有决定作用，是主犯。被告人陈某、宋某某在挪用公款犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人丁某某在被公安机关抓获后能主动协助公安机关抓获其他同案犯，有立功表现，依法可从轻、减轻处罚。被告人丁某某、陈某、宋某某在案发后能积极退还全部款项、挽回经济损失，依法可酌情从轻处罚。被告人陈某、宋某某将挪用的公款用于合法的生产经营活动，案发后全部退赃，主观恶性不大，对其适用缓刑不致再危害社会，可对该二被告人适用缓刑。 法院判决如下： 一、被告人丁某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年。 二、被告人陈某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之*起计算）。 三、被告人宋某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之*起计算）。 二、基本法律常识〖1〗【概念及法条】挪用公款罪是指**工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。 《中华人民共和国刑法》 第三百八十四条**工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。 第九十三条本法所称**工作人员，是指**机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、***、人民团体中从事公务的人员和**机关、国有公司、企业、***委派到非国有公司、企业、***、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以**工作人员论。 第二百八十七条利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取**秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。 【构成要件】 1挪用公款罪的主体是特殊主体，即**工作人员，这里所说的**工作人员与前述贪污罪中**工作人员的内涵、外延基本相同。 需要注意的是，在挪用人与使用人相分离的情况下，非**工作人员也能成为挪用公款罪的主体。例如，上述案例二中的陈某、宋某某两人虽非**工作人员，但与丁某某共谋并参与策划取得挪用（公款），依法应以挪用公款罪的共犯定罪处罚。 2挪用公款罪侵犯的客体，主要是公共财产的所有权，同时在一定程度上也侵犯了**的财经管理制度。挪用公款罪侵犯的直接客体是公款的使用权，同时行为人挪用公款后必然占有，有的还因此获得收益。而所有权包括占有、使用、收益、处分四种相互联系又具有相对独立性的权能，因此，对所有权权能的侵犯也必然是对所有权的侵犯。所有权被侵犯并不意味着所有权转移。 3挪用公款罪在主观方面是直接故意，行为人明知是公款而故意挪作他用，其犯罪目的是非法取得公款的使用权。但其主观特征，只是暂时非法取得公款的使用权，打算以后予以归还。至于行为人挪用公款的动机则可能是多种多样的，有的人是为了营利，有的人是出于一时的家庭困难，有的人是为了赞助他人，有的人是为了从事违法犯罪活动。动机如何不影响挪用公款罪成立。 4挪用公款罪的客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用数额较大的公款进行营利活动，或者挪用数额较大的公款超过三个月未还的行为。其中包含三个要件： 一、行为人实施了挪用公款的行为。即行为人未经合法批准而擅自将公款挪作他用。 二、行为人利用了职务之便。挪用公款的行为是利用其主管、管理、经手公款的职务上的便利实施的。 三、行为人挪用的公款是归个人使用的。所谓归个人使用，既包括由挪用者本人使用，也包括由挪用者交给、借给他人使用。 【常见方式】 1挪用公款归个人使用进行非法活动 这里所说的非法活动是指挪用公款供个人或他人进行走私、**等违法犯罪活动。 该种行为方式不论挪用公款的数额多少，不要求被挪用的公款的数额达到较大数额，也不论挪用的时间的长短，只要利用挪用的公款从事于非法活动就可定罪。 2挪用公款归个人进行营利活动，并且数额较大的 该行为方式需要满足两个条件：一是挪用公款进行营利活动；二是存在数额要求。例如，案例二中，法院因为被告人陈某、宋某某将挪用的公款用于合法的生产经营活动，案发后全部退赃，*终认定其主观恶性不大，对其适用缓刑不致再危害社会，认为可对该二被告人适用缓刑。 3挪用公款归个人用于非法活动、营利活动以外的用途，并且数额较大，超过三个月未还的 该种行为方式需满足三个条件：一是挪用公款；二是存在数额要求；三是超过三个月未归还。上述案例一中的任某即属于此类情形。 【疑点解析】 1如何认定挪用公款归个人使用 根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条**款的解释》，挪用公款“归个人使用”的含义问题，解释如下： （一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的 （二）以个人名义将公款供其他单位使用的； （三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。 2如何认定挪用公款共犯 挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。但使用人只是单纯提出、要求借用公款的，不认定为挪用公款罪的共犯。例如，案例二中，被告人陈某、宋某某与丁某某共谋并参与策划取得挪用，依法应以挪用公款罪的共犯定罪处罚。如果被告人陈某、宋某某仅仅是向丁某某借款，即使丁某某挪用公款构成挪用公款罪也与陈某、宋某某无关，不能将其两人认定为挪用公款共犯。 3挪用公款数罪并罚 （1）因挪用公款索取、收*贿赂构成犯罪的，或者挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，数罪并罚。 （2）明知他人使用公款进行犯罪活动而挪用公款给他人使用的，数罪并罚。例如，明知他人使用公款用于贩卖**而将公款挪用给他人的，成立挪用公款罪的正犯与贩卖**罪的帮助犯，数罪并罚。 4多次挪用的时间如何计算 在实践中，也有这样的情形，行为人多次挪用公款，用后次挪用的公款归还前次挪用的公款，而每次挪用的间隔时间都不超过三个月，对此，应从**次挪用公款的时间算起。连续累计至挪用行为终止。在追究行为人的刑事责任时，挪用公款的数额按*后未归还的金额认定。挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪，明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。 【其他】 1挪用公款罪与挪用资金罪的区分 挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还；或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动的行为。 挪用公款罪与挪用资金罪在客观行为表现和主观方面有相同之处。二者的主要区别不在于挪用的“对象范围”是**机关、国有公司、企业、***、人民团体的“公款”，还是非国有性质的“资金”，而在于犯罪主体是**工作人员还是非**工作人员。 关于挪用资金罪，在本书第七章非**工作人员职务犯罪中有详细论述。 2挪用公款罪与贪污罪的区分 2003年11月13*《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》提及了挪用公款转化为贪污的认定问题：挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的，在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的： (1)根据《*高***关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚； (2)行为人挪用公款后采取用虚***平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚； (3)行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚； (4)有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。 关于贪污罪的详细内容，参见本书**章。 3挪用公款罪与违法发放贷款罪的区别 金融机构中发生的违法发放贷款行为和挪用公款行为有相似之处，均可表现为采用违法手段将公款（或资金）借给他人使用。在实务中，违法发放贷款的案件被作为挪用公款罪提起公诉的情况也有先例。然而一旦错误定罪，量刑上的较大差别，对被告人的权利侵害不浅。 两罪的区分：一是考察行为是职务行为还是个人行为。违法发放贷款行为与银行的职务性相关，表现为虽然违反相关法律规章，超出法定权限和违反法定程序，但本质上仍是贷款行为，属于银行使用资金的职务行为，行为人以银行的名义与借款人形成借款关系，由银行承担民事法律责任。挪用公款行为是擅自**职权的个人行为，即不经合法批准擅自动用公款归个人使用，即使其以单位名义挪用公款借贷给他人使用，该行为亦是个人决定的，单位不承担其法律后果。因此，若银行工作人员利用职务之便挪用公款后，以个人名义或名为单位实为个人借贷给他人的，是挪用公款行为。二是考察有无一定的贷款审批手续，以及何时办理的审批手续。合法的贷款行为必须严格按照贷款调查、贷款审批、签订贷款合同的法定程序办理齐全的贷款手续。违法发放贷款行为往往未履行全部贷款程序，但本质上属于贷款行为，必须具有一定的审批手续，且审批手续在发放贷款之前或之时即已办理。行为人作为银行工作人员，违反**法律规章规定，明知借款人提供违法担保仍发放数额巨大的贷款，或者行为人在放贷时确曾收到借款借据，但发放贷款时未严格按照贷款法定程序办理齐全的贷款手续，则系银行工作人员代表银行或其他金融机构履行使用资金、发放贷款的职务行为。如造成重大损失，应定违法发放贷款罪。若审批手续系事后补办，往往属于事前擅自挪用而事后予以掩饰的挪用公款行为。三是考察行为是秘密进行的还是公开进行的。违法发放贷款行为因其属于职务行为，往往是公开进行的。而挪用公款行为往往系秘密进行且有掩饰手段，但这也不是必定的，也有公然或半公开进行的。 三、立案标准 根据《中华人民共和国刑法》和《*高***、*高***关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，参考《*高***关于***直接*理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（高检发释字〔1999〕2号）的规定： 涉嫌下列情形之一的，应予立案： （一）挪用公款归个人使用，数额在5千元至1万元以上，进行非法活动的； （二）挪用公款数额在1万元至3万元以上，归个人进行营利活动的； （三）挪用公款归个人使用，数额在1万元至3万元以上，超过3个月未还的。 四、量刑标准 根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条和《*高***、*高***关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定： 【五年以下有期徒刑或者拘役量刑格】 1挪用公款进行非法活动，数额在三万元以上不满一百万元的； 2挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上不满二百万元的。 【处五年以上有期徒刑量刑格】 1挪用公款进行非法活动，数额在一百万元以上的； 2挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物进行非法活动，数额在五十万元以上不满一百万元的； 3挪用公款进行非法活动，不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的； 4挪用公款进行非法活动，具有其他严重的情节的； 5挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还，数额在二百万元以上的； 6挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物进行营利活动或者超过三个月未还，数额在一百万元以上不满二百万元的； 7挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还，数额在一百万元以上不满二百万元的； 8挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还，具有其他严重的情节的。 【处十年以上有期徒刑或者无期徒刑量刑格】 1挪用公款进行非法活动，数额在三百万元以上的； 2挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五百万元以上的。 五、辩护思路 1是否具备犯罪主体资格 从狭义的主体资格看（即仅指主犯，不包括从犯），与挪用资金罪不同，挪用公款罪与贪污罪一样，都要求“主体”的特殊性，只有“**工作人员”才能构成挪用公款罪。法律对于**工作人员的认定强调的是“从事公务”，而不是单纯关注**工作人员的身份形式。如行为人从事的管理活动不具有公务性质，则不属于**工作人员。依法不应构成挪用公款罪。 根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，从事公务，是指代表**机关、国有公司、企业、***、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。 此外，在主体资格问题上，还应注意在共同犯罪中，行为人（一般仅指使用人）是否属于具有刑事责任能力、达到刑事责任年龄。 2行为人是否实施了挪用公款行为 挪用公款的行为是否属于依法从事公务过程中实施的。例如，“单位作出决定”的罪责不应由个人承担。国有公司、企业、***在特定情况下，可以为了单位利益向外出借款项，如果经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，不应以挪用公款罪定罪处罚。此外，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。” 3挪用对象是否系“公款” “公款”即为**机关、国有公司、企业、***、人民团体所控制的资金，这里的公款作广义解释，既包括货币，也包括有价证券和特定款物。但在司法实践中，行为人所在单位的性质常常因为历史遗留问题、改制、经营方式变化等原因，被错误地认定为国有公司、企业，进而导致对行为人所在单位的控制资金的性质作出错误认定。如行为人挪用的对象不属于公款，则不构成挪用公款罪。 4挪用公款的行为，是否具有三性 从事非法活动性、进行营利活动性和超过三个月未还是挪用公款罪名成立的“三个”不同条件，如行为人主观上既想谋取私利，又想为单位创收，既有私利动机，又有公利动机，应根据案情从主观上的*初动机和客观上公利与私利获得的实际情况来考察。如果个人利益的获得与单位利益大小没有直接联系，只要单位实际获得的利益较显著的，还是可以认定为“为公利”。一般不以挪用公款罪定罪处罚。 5被挪用的公款数额是否属于数额较大 虽然刑法对于非法型没有数额限制，但司法解释仍然要求三万元以上才进行立案侦查。因此在对罪与非罪的问题上，应重点关注对于被挪用的公款数额是否达到数额较大的标准（非法型三万；营利型、未退型五万）。在量刑上除考虑数额巨大标准外，还应注意： （1）公款数额不包括挪用时至案发前所生的利息； （2）营利的多少并不影响对营利目的的认定； （3）案发后行为人是否积极退还公款，并不影响对挪用公款罪的认定，但退赃行为可作为量刑情节考虑； （4）行为人挪用的公款数额应以案发时未还的实际数额认定。 6被挪用的公款是否归还 对于挪用公款归个人使用的情形，数额较大的，必须还具备超过三个月未还的条件，才构成犯罪。然而，在行为人挪用较大数额公款归个人使用的情形下，行为人归还与否、归还时间的不同，将直接影响对行为人的定罪量刑。如挪用公款后主动归还，属情节显著轻微，可以不认为是犯罪。 7单位是否符合“公有”性质 如前所述，对行为人所在企业单位的资金性质作出认定，往往要*到企业单位性质的影响。因此，判断行为人所在的企业单位是否具备“国有”条件，工商营业执照上标明的企业性质与企业的实际性质不一致的，应当根据企业的成立过程、资金来源、利润分配、管理经营方式等因素作出实事求是的认定。 《*高***、*高***关于办理**出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条“关于**出资企业的界定”中已经指出：“本意见所称‘**出资企业’，包括**出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于**出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。” 六、预防 1作为单位，应建立完善资金管理专项检查机制，设立部门内部监督机构，定期检查资金去向、账目数额、票证凭据等，定期与银行和使用资金单位对账，及时发现和排除资金安全隐患，可以减少和避免挪用公款的发生。 2作为上级部门和主管部门，平时加强指导和监督，定期到下级部门核查、指导工作，发现问题及时解决。加强财政、审计、监察和相关主管部门对各单位财政资金管理的监督，定期开展联合检查，并对重大资金流动项目开展专项审计监督，不但可以震慑潜在的挪用公款行为，还能及时发现犯罪迹象，减少*大面积的“犯罪行为”。 3作为单位负责人及相关岗位人员，积极探索建立年度财政报告制度，单位财务人员每年就单位资金流向、财务状况向单位报告，切实增强财政资金管理的透明度。可以减少单位用款漏洞，挪用公款的可能性也随之减少。 4作为个人，经手单位“公款”，及时与单位结算归还，切勿认为，反正单位也暂时用不着，自己先拿去急用。存在侥幸心理，*终导致无法按时归还的“挪用”后果。 常见的二十余种职务犯罪 剖析典型案例 明确量刑标准 总结办案策略 提示法律风险