在法学与文学之间的30年/湘籍学者丛书

作者简介

徐国栋，别号武汉蛮人、三十亩地园主，又号东海闲人。1961年出生于湖南省益阳市。从1978年至今，历任西南政法学院学士、中国政法大学硕士、中国社会科学院研究生院博士、意大利罗马第二大学访问学者、江西大学法律系助教、中南政法学院讲师、副教授、教授、民商法典研究所所长、厦门大学法学院教授、罗马法研究所所长、民商法博士生导师、哥伦比亚大学访问学者。经历丰富、兴趣广泛，喜参加国际会议并晨昏散步。

内容简介

关于平等与修宪的主题，我想谈各种经济成分法律地位的完全平等和 迁徙自由两点。首先谈各种经济成分法律地位的完全平等问题，两者的共 同点在于都涉及从身份到契约的运动。 1999年3月举行的九届人大二次会议，对1982年宪法进行了六项修改， 其中对第6条、第11条的修改，增加了“国家在社会主义初级阶段，坚持公 有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为 主体、多种分配方式并存的分配制度”；“在法律规定范围内的个体经济 、私营经济是社会主义市场经济的重要组成部分”的规定，删去了私营经 济“是社会主义公有制经济的补充”的提法，这些增加和修改涉及私营经 济之宪法地位的改善，淡化了公有经济与私有经济的身份划分，它们标志 着中国的宪制向平等的方向迈进了可喜的一步。为此我们有理由说，中国 正在“从身份到契约”的道路上前进，但这条路尚未走完，还大有继续前 进的余地。 我把对宪法第6条、第11条的修改，理解为中国的从身份到契约之现代 化发展的一个步骤。关于“身份”与“契约”各自的含义，众说纷纭。在 这篇笔谈中，我对这两个范畴采用哈耶克的理解。哈耶克认为，“身份的 观念，亦即每个个人根据指定在社会中占据的地位的观念，实际上是指这 样一种状况，在这种状况中，所适用的规则并不具有很高的一般性，而是 指向特定的个人或群体，并赋予他们以特殊的权利和义务”。简单地归纳 这句话，身份就是立法缺乏普遍性的状态。所谓普遍性，是立法的不针对 具体的人的具体的行为的属性，换言之，普遍性要求法律原则上应适用于 一切人的一切行为，以保障法律适用对象的平等和自由竞争，体现法治的 最重要的价值。 如果要对上述普遍性的概念举例说明，我可以举出罗马法和法国革命 前的法国法的例子。在罗马法中，不存在现代意义上的抽象的人的概念， 而只有自由人与包括奴隶和家子的他权人的分野、罗马市民与外邦人的分 野、男人与妇女的分野等。这种身份区分的目的在于保障一部分人的权利 ，限制另一部分人的权利。在大革命前的法国法中，全部的法国人口分为 僧侣、贵族和第三等级三种身份，三个等级各有各的法律，前两种身份意 味着对后一种身份的法律上的优越地位，这种阶级压迫成为大革命的起因 。古罗马和革命前法国的上述状况，是身份立法的状况，也即法律缺乏普 遍性的状况。对主体的法律区分意味着身份安排，除非是为了认识事物的 需要，任何身份安排的目的都在于区别对待，都意味着赋予特权或课加受 歧视状态，使法律不具有平等性。作为法国革命之成果的《法国民法典》 在很大程度上改变了过去的身份立法的状况，其第8条规定：“所有的法国 人都享有民事权利”，此条不再区分等级适用法律，它就是普遍性的规定 ，它对平等的意义不言而喻。尽管如此，《法国民法典》仍然保留了外国 人的身份，具有这种身份的人之民事权利的享有，以外交互惠为条件。从 这个意义上说，《法国民法典》的普遍性是不充分的，只有在《人权与公 民权利宣言》中，这种普遍性达到了极致，因为人权的概念抛弃了各种以 国籍为基础的身份划分和由此而来的特权与歧视。但《法国民法典》的上 述缺陷，在世界仍然划分为各个民族国家的条件下，又是为国家的管理所 必不可少的，因此我把普遍性限定为对法律的原则上的要求，换言之，非 出于组织社会的必要，立法不得作出非普遍性的规定，形成损害一部分主 体，赋予另一部分主体以特权的身份划分。 作为身份的对立范畴的契约，并不能按其字面含义理解，而是立法之 具有普遍性的状态，正因为契约蕴含着这样的属性，在哈耶克看来，为了 使表达更加确切，与身份相对应的概念不是契约，而是法治，即一般性的 、平等适用的法律之治。显然，上述《法国民法典》第8条的规定，就是契 约性的规定。 1982年宪法区分公有制经济和个体经济，前者的财产“神圣不可侵犯 ”；后者的财产只是受“保护”，并且国家要对个体经济“通过行政管理 ，进行指导、帮助和监督”。这种规定的身份立法性质不言自明，公有制 经济的特权地位和个体经济的受歧视地位也不言自明。可以说，1982年宪 法的上述规定不具有普遍性，在这种宪法规定的指导下，产生了“特殊保 护国家所有权”的民法理论，时效制度、过错制度、诚信取得制度对国家 所有权统统作废，而这些制度仍然适用于其他所有制的财产。在国家与其 他所有制形式发生所有权争议，难以查明事实时，系争财产推定为国家所 有，国家所有权的特权地位何其昭然!1999年九届人大二次会议通过的第14 条和第16条修正案改善了1982年宪法的上述状况，使之更具有普遍性，因 此，我为这两个修正案叫好，把它称之为“中国的宪制向平等的方向迈进 的可喜的一步”。尽管如此，如果不对1982年宪法作出上述类型之规定的 思想基础作出深入的反思，并根据这种认识对宪法作出更根本的改进，则 这样的进步永远达不到令人满意的程度。 1982年宪法作出上述类型之规定的思想基础，在我看来，主要是对社 会主义经济的公有制+计划经济的理解，换言之，对社会主义的生产组织方 式的理解。P15-18