实务刑事诉讼法评注

作者简介

喻海松，1980年生，湖南新邵人。法学学士(2003年，西北政法学院)、法学硕士(2005年，中国人民大学法学院)、法学博士(2008年，中国人民大学法学院)。曾在德国马普外国刑法暨国际刑法研究所研修。现从事刑事司法工作，兼任中国刑法学研究会常务理事、副秘书长。获第十届“全国杰出青年法学家”提名奖。独著《刑法的扩张》(人民法院出版社2015年版)、《文物犯罪理论与实务》(法律出版社2016年版)、《环境资源犯罪实务精释》(法律出版社2017年版)、《网络犯罪二十讲》(法律出版社2018年第1版、2022年第2版)、《刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析》(北京大学出版社2021年版);编著《侵犯公民个人信息罪司法解释理解与适用》(中国法制出版社2018年版)、《实务刑法评注》(北京大学出版社2022年版);发表论文近八十篇。

内容简介

引言：程序整体的理念倡导与刑事诉讼的问题解决 “小绿书”《刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析》于2021年5月出版以来，被不少实务工作者于日常办案查询刑诉规范所用，成为实质意义上的刑诉工具书。有鉴于此，笔者曾撰写《司法实务理念探究与刑诉工具书的定位——“小绿书”〈刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析〉的编撰缘起》一文，着重阐释程序整体的理念，详细说明外编所涉“刑事诉讼相关规范集成”采取完整呈现“4+N”规范模式的缘由。日而久之，笔者萌生了编撰一部真正意义上的刑诉工具书的念头，于是便有了呈现在读者同仁面前的《实务刑事诉讼法评注》，成为与“小黄书”《实务刑法评注》配套的刑事工具书“姊妹篇”。可以说，《实务刑事诉讼法评注》继续秉持程序整体的理念与立场，以此作为体系编排与栏目设置的基准。 一、“4+N”实施模式与刑诉规范的体系特点 刑事诉讼法的实施讲求一体遵循，强调程序的阶段性、接续性与整体性，业已形成通过“4+N”保障实施的规范体系。所谓“4”，即为“高法解释+高检规则+公安部规定+海警局规定”，此为刑事诉讼法贯彻实施的主干；所谓“N”，即为在此基础上再行制定的若干司法解释、规范性文件，此为刑事诉讼法贯彻实施的补充。整体而言，“N”所涉规范虽亦不少，但数量与刑法司法解释、规范性文件不可相提并论。可以说，与刑法规则面广点多不同，刑诉规范聚集于“4+N”。 各家通过一部司法解释/部门规章系统规范刑事诉讼法的实施，渊源已久。以法院系统为例，为贯彻1996年《刑事诉讼法》，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔1998〕23号）自1998年9月8日起施行；而后为贯彻2012年《刑事诉讼法》，发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号，以下简称《2012年刑诉法解释》）；现行为贯彻2018年《刑事诉讼法》而发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号，以下简称《刑诉法解释》），这是当前人民法院全面正确施行刑事诉讼法，规范刑事审判工作的基本规范依据。与之类似，《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔1999〕1号）亦针对1996年《刑事诉讼法》，而后为针对2012年《刑事诉讼法》的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（高检发释字〔2012〕2号），现行则为针对2018年《刑事诉讼法》的《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）。与之相比，《公安机关办理刑事案件程序规定》早在1987年3月18日即由公安部印发，最初针对1979年《刑事诉讼法》，后历经1998年（公安部令第35号）、2007年（公安部令第95号）、2012年（公安部令第127号）、2020年（公安部令第159号）多次修改，延续至今。此外，中国海警局于2023年5月发布《海警机构办理刑事案件程序规定》（中国海警局令第1号），自2023年6月15日起施行。《海警机构办理刑事案件程序规定》多达12章、345条，系统规定了海警机构办理刑事案件的主要任务和基本原则、管辖分工、回避制度、律师参与刑事诉讼、证据规则、刑事强制措施适用、受案、立案、撤案、刑事侦查手段使用、特别程序以及办案协作等内容。故而，作为规范海警机构实施刑事诉讼法的规章，《海警机构办理刑事案件程序规定》亦应被纳入基本规范的范畴。 “4+N”规范体系的创制修订，亦与《刑事诉讼法》修改相衔接。现行《刑事诉讼法》制定于1979年，先后于1996年、2012年、2018年作过三次修改。与1997年《刑法》之后单行刑法或者修正案所采取的“小修小补”有所不同，《刑事诉讼法》修改明显超出刑法修正的限度。2018年所作的第三次修改，整体而言是一次应急性的局部修改，打破此前《刑事诉讼法》“十六年改一回”的惯例，并首次由全国人大常委会审议通过（前两次修改由全国人大审议通过）。这次修改可谓“指向明确、内容特定”，修改幅度整体有限。即便如此，2018年《刑事诉讼法》修改，亦修正18个条款，新增18个条款，并增设“速裁程序”“缺席审判程序”章节。与《刑事诉讼法》大幅修改相衔接，“4+N”的贯彻实施体系也会相应地进行系统调整，尽管有不少条文可以沿用，但多数仍需要修改和补充。正是在此意义上，刑诉领域存在“刑事诉讼法配套司法解释、规范性文件”的说法：（1）“4”的调整势在必行，以及时与《刑事诉讼法》修改相衔接。以2018年《刑事诉讼法》修改之后的《刑诉法解释》为例，与《2012年刑诉法解释》相比，“增加‘认罪认罚案件的审理’‘速裁程序’‘缺席审判程序’三章，增加107条，作了实质修改的条文超过200条” 《〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉新闻发布会实录》，载李少平主编：《〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉理解与适用》，人民法院出版社2021年版。，新增和修改幅度占到全部条文的一半左右，实乃“废旧立新”。（2）“N”的情况较为复杂，与《刑事诉讼法》修改相衔接的情形多种多样。一方面，在《刑事诉讼法》修改之后，可能会针对新增或者修正制度制定新的规范性文件。例如，针对2018年《刑事诉讼法》修改所增设的认罪认罚从宽制度，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2019年10月联合发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（高检发〔2019〕13号），以确保认罪认罚从宽制度正确有效实施。另一方面，会对一些已有的规范性文件作出调整，以贯彻落实修改后的《刑事诉讼法》。例如，针对2012年《刑事诉讼法》修改对取保候审措施的调整，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部对《关于取保候审若干问题的规定》（公通字〔1999〕59号）作了修订，于2022年9月联合发布了《关于取保候审若干问题的规定》（公通字〔2022〕25号）。但是，总体而言，“N”之中多为联合规范性文件，修改调整难度较大，故存在清理不及时的现象。 一言以蔽之，刑事诉讼法及“4+N”贯彻实施体系，明显有别于刑法规范体系，要求实务工作者关注刑诉规范内在逻辑，注重程序的整体性。 二、程序整体理念与刑诉工具书的体系编排 程序整体的理念是刑事诉讼的基本出发点，要求刑诉工具书的体系设计与栏目设置必须对其予以充分考虑。基于此，《实务刑事诉讼法评注》搭建以刑诉法条为本原的规范体系，将相关司法解释、规范性文件及其他规范纳入其中，尽可能完整呈现规范以保持内在逻辑和体系，进而围绕实务中的疑难问题加以解析，真正促进刑诉法条在实务中的贯彻落实。 （一）以刑诉法条为本原 如前所述，刑事诉讼法的贯彻实施业已形成“4+N”体系。单就“高法解释+高检规则+公安部规定+海警局规定”而言，相较于308条的《刑事诉讼法》，27章655条的《刑诉法解释》、17章684条的《人民检察院刑事诉讼规则》、14章388条的《公安机关办理刑事案件程序规定》、12章345条的《海警机构办理刑事案件程序规定》确实不可不谓“庞大”，也就使得不少实务工作者易陷入“只见司法解释，不见法条”的状况。久而久之，法条虚无主义现象开始出现。刑事实务工作者始终不应忘记的是，“4+N”体系囊括的司法解释、规范性文件，条文再多、体系再完整，都是紧紧围绕《刑事诉讼法》而制定的，都是为了更好地落实《刑事诉讼法》的各项规定。《刑事诉讼法》方为相关司法解释、规范性文件的本源。 《刑事诉讼法》是规范刑事诉讼活动的基本法律。无论是侦查机关立案侦查，还是司法机关后续办理案件，都应当以刑事诉讼法为基本依据。尊重《刑事诉讼法》，认真对法条，应当成为刑事实务工作者的基本理念。有鉴于此，《实务刑事诉讼法评注》强调对《刑事诉讼法》核心地位的认知，以刑诉法条作为规范体系的本原，将相关司法解释、规范性文件及其他规范围绕刑诉法条展开编排。作此编排，旨在提醒实务工作者在司法办案应时刻不忘法条，真正做到认真对待法条。 （二）以贯彻实施为目的 法律的生命在于实施。《刑事诉讼法》多为操作层面的规范，主要是如何结合实际情况贯彻执行的问题。刑诉工具书应当以便利刑诉法条规定的贯彻实施为出发点，相关规范收录范围须以此为基点。 《实务刑事诉讼法评注》对此作了充分考虑。刑诉工具书应讲求“实用”“好用”“管用”，以快速解决常见问题为目标。基于此，刑诉工具书对全面收录的刑诉规范应当划分层级，而不应等而观之。而相关层级的划分，还须回到刑事诉讼法保障实施的规范体系，充分体现刑诉规范的体系特点。具体而言，在刑事诉讼法“4+N”的贯彻实施体系之下，司法实务八成以上问题可以在《刑事诉讼法》及“高法解释+高检规则+公安部规定+海警局规定”之中找到依据；而在此基础上补充制定的其他司法解释、规范性文件，也以前者为基础。这就使得实务工作者运用刑诉规范区分层次成为可能，即优先查找刑诉法条、立法解释、“六部委”规定（俗称“小刑事诉讼法”）等立法层面的规范和基本规范（“高法解释+高检规则+公安部规定+海警局规定”）；而后在必要时，再行查找其他规范（基本规范之外再行制定的司法解释、规范性文件等）。这就是《实务刑事诉讼法评注》区分基本规范与其他规范的主要缘由，目的就是与刑事诉讼法的贯彻实施体系保持一致，便于实务工作者在刑事诉讼领域“找法”，做到“手中有规范，心中有体系”。 （三）以完整呈现为原则 与个案之中刑法的适用集中于特定法条有所不同，办理刑事案件之中对程序法的适用可谓“全流程”：即便是侦查机关，适用的也不限于特定条文，至少要囊括全部侦查程序的规范，特别是在推进以审判为中心刑事诉讼制度改革的背景之下，侦查阶段收集提取证据就应考虑审判阶段审查证据的要求，自不应无视侦查后续环节的相关程序规范；就检察机关和人民法院而言，全流程适用程序规范自不待言，这是证据审查和案件办理的起码要求。而且，“4+N”体系所涉规范，特别是“高法解释+高检规则+公安部规定+海警局规定”，由于条文数量多达数百条，往往采取特定的内在逻辑结构加以编排。对刑诉规范作过细的拆分，固然有助于迅速定位并直接关联条文，但会使得刑诉规范体系“支离破碎”，不利于对规范的全面把握与整体运用。 基于此，《实务刑事诉讼法评注》收录的“其他规范”，尽可能不作拆分，而是以全文、整体面貌呈现，保持各部规范的整体全貌；对于“基本规范”，由于高法解释、高检规则、公安部规定、海警局规定均属“大部头”规范，无法做到全文呈现，但亦尽量以章节作为切割单位，体现关联性，确需在章节之内再作拆分的，亦保留所在章节标题，便于判断相关法条的体系位置。作此处理，实则提倡对相关规范的全流程掌握与体系化运用，旨在提醒实务工作者关注其内在逻辑，注重程序的整体性。 （四）以疑难解析为重点 较之静态规则，司法实践更加丰富而多彩。正因此，刑事实务遭遇规则盲区则成为必然甚至多发现象。面对层出不穷的刑诉实务难题，工具书应当提供适当指引，以方便实务工作者在必要时习惯“求助于书”。实际上，解决这些问题，也是确保刑诉法条和相关规范在具体案件中得到统一正确实施的必要前提。 刑诉实务之中具体问题的解决，应当考虑诉讼原理的基本要求，在遵循基本理论的前提下解决问题。当然，这并不是奢求所有刑诉实务问题都能在理论著述之中找到答案。相反，理论提供的只是基本原理与价值指引，具体问题的解决离不开实务的自力更生。基于此，《实务刑事诉讼法评注》坚持将理论融入实务、用理论指导实务的基本方法，针对刑事诉讼法实施之中的诸多疑难问题进行探讨，以此演绎疑难解析的基本路径。刑诉实务难题自不限于此，但通过理念传导和方法示范，可以为未来问题的解决提供借鉴参考。 三、实务问题解决与刑诉工具书的栏目逻辑 使用工具书查询规范本身只是手段，解决问题方为目的。基于此，刑诉工具书的栏目设计，当然应以方便查询规范为基点，但终极目的应当立足于促进刑事程序实务问题的解决，便利《刑事诉讼法》条文在具体案件之中的适用。基于此，《实务刑事诉讼法评注》对栏目的具体设置和逻辑编排作了相应考虑。下面，就主要栏目作如下介绍 为方便查阅，相关立法、司法解释、规范性文件的理解与适用通过脚注形式摘编，未设专门栏目。： （一）立法沿革 《实务刑事诉讼法评注》专设“立法沿革”栏目，针对现行刑诉法条追溯至1979年《刑事诉讼法》之中。为便于实务工作者准确把握现行刑诉法条的渊源，本栏目概括修改要点，实现对修改情况的“一目了然”。采取从立法到司法的脉络，通过系统阐释《刑事诉讼法》条文的演变过程，以期为解决实务难题奠定基础。特别是，以刑诉法条为起始基点，旨在向实务工作者传导以立法为本原、认真对待法条的基本理念，倡导司法实务在任何时候、处理任何案件、遇到任何问题都应当回归法条这一取向。 （二）相关规定 《刑事诉讼法》是刑事诉讼程序运行的基本法律，但还有多部配套的法律亦与《刑事诉讼法》的贯彻实施直接相关。基于此，《实务刑事诉讼法评注》专设“相关规定”栏目，对相关立法规定等一并予以收录。 相关规定以与刑事诉讼法相关的立法规定为主。具体而言，相关立法规定主要涉及如下两类：一是与刑事诉讼相关的专门性立法，实际系对某些刑诉专门制度的进一步细化规定。例如，社区矫正是保障刑事判决、刑事裁定和暂予监外执行决定的正确执行的重要制度设计，是刑罚执行的重要环节。2019年12月28日，十三届全国人大常委会第十五次会议通过《社区矫正法》，自2020年7月1日起施行。鉴于此类专门法律针对特定刑事诉讼制度，为了便于司法实务人员对其作全面系统把握，《实务刑事诉讼法评注》作了全文收录。二是针对三大诉讼制度共性问题的专门性立法，这些立法实际也会涉及刑事诉讼制度。例如，人民陪审员制度涉及三大诉讼，是人民群众参与司法、监督司法的有效形式。为了保障公民依法参加审判活动，促进司法公正，十三届全国人大常委会第二次会议于2018年4月27日通过《人民陪审员法》。鉴于此类法律并非专门针对刑事诉讼，不少条文与刑事诉讼不直接相关，基于控制全书体量的考虑，《实务刑事诉讼法评注》作了节录处理，主要收录与刑事诉讼相关的条文，对于全文可以通过扫描二维码查阅。 （三）立法解释 《立法法》第四十八条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”刑事诉讼领域立法解释相对不多，现今适用的主要有三个立法解释。《实务刑事诉讼法评注》专设“立法解释”栏目，对上述立法解释予以收录。 （四）立法工作机关意见 《立法法》第六十九条规定：“全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报常务委员会备案。”根据该规定，全国人大常委会法工委就涉及刑事诉讼法适用的具体问题的法律询问进行研究并予以答复。《实务刑事诉讼法评注》专设“立法工作机关意见”栏目，对相关意见予以收录。需要注意的是，本栏目所收录的意见不仅包括法律询问的答复，还包括基于部门之间相互征求意见而形成的复函。 （五）“六部委”规定 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（2012年12月26日）在刑事实务界被称为“小刑事诉讼法”，系在刑事诉讼法以外对实施法律中需要解决的涉及多个部门的问题作出了具体规定，有利于执法机关统一认识，保证刑事诉讼法正确实施。各级司法机关应当严格适用，一体遵循。 从历史沿革来看，1996年修改《刑事诉讼法》后，根据实践的需要，全国人大常委会法工委会同最高人民法院等中央政法机关共同研究，针对1996年《刑事诉讼法》涉及人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关以及律师等参与刑事诉讼活动行使职权时出现的互涉问题研究起草了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（已失效，以下简称“1998年‘六部委’规定”），于1998年1月19日发布施行，对于正确实施《刑事诉讼法》，解决各部门互涉问题起了重要作用。2012年修改《刑事诉讼法》，1998年“六部委”规定中有些内容经进一步完善已被纳入《刑事诉讼法》，有些规定已与2012年《刑事诉讼法》不相适应，需要修改或者废止，而随着一些新的诉讼制度安排，又出现了一些新的互涉问题。为保障2012年《刑事诉讼法》的执行，法工委会同有关部门积极开展有关互涉问题的研究，在沟通协调，反复征求各部门意见，达成共识的基础上，起草了《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称“‘六部委’规定”），并继续沿用1998年“六部委”规定的办法，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法工委于2012年12月26日联合发文公布。 参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《〈关于实施刑事诉讼法若干问题的规定〉解读》，中国法制出版社2013年版，第１—２页。2018年修改后的《刑事诉讼法》施行以来，由于各种原因，“六部委”规定未得到及时修改。但从实质层面而言，“六部委”规定的绝大多数条文可以根据2018年《刑事诉讼法》的规定继续沿用。基于此，《实务刑事诉讼法评注》专设“‘六部委’规定”栏目，对“六部委”规定予以收录，并通过脚注的方式对其中一些需要根据2018年《刑事诉讼法》作出相应理解的规定加以标注。 （六）基本规范 如前所述，在“4+N”规范体系之下，有必要区分“4”与“N”。由于前者搭建了贯彻实施刑事诉讼法的主干，应当属于基本规范的范畴。基于此，《实务刑事诉讼法评注》专设“基本规范”栏目，对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）、《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）、《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第159号修改）、《海警机构办理刑事案件程序规定》(中国海警局令第1号）予以收录。 具体而言，《公安机关办理刑事案件程序规定》《海警机构办理刑事案件程序规定》属于部门规章的范畴，而《刑诉法解释》《人民检察院刑事诉讼规则》属于司法解释的范畴。四部规范共同构筑起保障2018年《刑事诉讼法》贯彻实施规范体系的基本框架。在具体适用之中，对于其他规范，特别是相关规范性文件，如果与基本规范相违背的，对其适用应当持慎重立场。 （七）其他规范 在“4+N”规范体系之下，“N”所涉其他规范，不仅是对刑事诉讼法的贯彻实施，也是对“4”的具体细化和必要补充。基于此，《实务刑事诉讼法评注》专设“其他规范”栏目，从“N”选取重要规范予以收录或者节录。 具体而言，其他规范可以区分为司法解释和规范性文件两大类别。（1）司法解释。司法解释是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，制定司法解释是法律赋予“两高”的重要职责。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（1981年6月10日）第二条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。” 此前，《全国人民代表大会常务委员会关于解释法律问题的决议》（1955年6月23日）第二条规定：“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。”《立法法》第一百一十九条第一款规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意……”根据法律授权，“两高”就刑事诉讼法适用制定了一大批司法解释，充分发挥了统一刑事诉讼法适用、指导司法办案的重要作用。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（法释〔2017〕1号）对依法适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序作了进一步细化规定。（2）规范性文件。司法解释之外，还存在大量涉及刑诉法律适用的规范性文件，这一现象在刑诉领域较为突出。与刑事实体问题主要通过司法解释加以明确有所不同，有相当比例的刑事程序问题采用规范性文件的方式予以明确。正是基于此，对刑诉规范区分司法解释与规范性文件，其意义远不如刑法规范领域明显。而刑诉规范领域普遍采用规范性文件，究其原因，主要就在于刑事程序相关问题主要不是法律适用问题，而是贯彻实施的问题。刑事诉讼始于侦查，这些问题如果不从侦查环节就开始落实，则后续的审查起诉和审判程序也就成为“无米之炊”。例如，“两个证据规定”（《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》）对办理刑事案件，特别是死刑案件提出了更高的标准、更严的要求，涉及侦查破案、批捕起诉、刑事审判、执行工作等刑事诉讼全流程和各环节，必须取得中央政法各单位的一致同意。基于此，“两个证据规定”由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布（法发〔2010〕20号）。又如，排除非法证据涉及侦查、起诉、辩护、审判等各方面，特别是应当重视对刑讯逼供和非法取证的源头预防。基于此，《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》于2017年4月18日由中央全面深化改革领导小组第34次会议审议通过，并由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布（法发〔2017〕15号）。 当然，需要注意的是，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第三条明确规定，“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释”。可见，与司法解不同，规范性文件不能在人民法院裁判文书中援引作为裁判依据，但在实践之中仍具有普遍适用的规范效力，可以在裁判说理部分引用。 《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发〔2018〕10号）第十三规定：“除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用下列论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性：最高人民法院发布的指导性案例； (转下页) 此外，(接上页)最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件；公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理；立法说明等立法材料；采取历史、系、比较等法律解释方法时使用的材料；法理及通行学术观点；与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据。”刑诉基本规范的体系化较强，通常采取“废旧立新”的模式，对于新旧条文之间不会出现难以取舍的问题。与之不同，其他规范的清理工作难以及时跟上。究其原因，主要有二：一方面，其他规范不少涉及多个部门，开展清理需要多部门达成一致，难度相对较大；另一方面，在相关规范作出调整之前，由于缺乏其他的替代性文件，即使在作为制定依据的《刑事诉讼法》修改之后也无法立即停止执行，否则可能使得相关刑诉程序陷入“无法可依”或者“依据不足”的状况。例如，涉及取保候审的相关问题，在2012年《刑事诉讼法》修改乃至2018年《刑事诉讼法》修改之后的较长时间内，执行的规范性文件仍为《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规定》（公通字〔1999〕59号）。虽然该规定所依据的《刑事诉讼法》已历经2012年、2018年两次修改，但涉及取保候审的部门互涉问题，仍然得依据这一规定。这一现象直至《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规定》（公通字〔2022〕25号）于2022年9月22日起施行才得以改变。基于此，就其他规范而言，在具体适用之中，需要辨明所用条文与现行法条之间的关系，以确保准确妥当适用。 （八）指导性案例 指导性案例是指裁判已经发生法律效力，认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好，对审理类似案件具有普遍指导意义的案例。《实务刑事诉讼法评注》专设“指导性案例”栏目，对刑诉指导性案例予以收录。从当前来看，刑事指导性案例多为刑法案件，刑诉指导性案例相对较少；即使就刑诉指导性案例而言，也主要是最高人民检察院发布的指导性案例。 需要注意的是，与英美法系判例具有法律渊源的效力不同，我国的指导性案例不是法律渊源，但具有参照的效力。对此，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（法〔2015〕130号）第十一条进一步明确：“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。”《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》（修订后自2019年4月4日起施行）第十五条规定：“各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件，可以引述相关指导性案例进行释法说理，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接依据。各级人民检察院检察委员会审议案件时，承办检察官应当报告有无类似指导性案例，并说明参照适用情况。” 最高人民法院发布的指导性案例，由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由以及包括生效裁判审判人员姓名的附注等组成。最高人民检察院发布的指导性案例的体例，一般包括标题、关键词、要旨、基本案情、检察机关履职过程、指导意义和相关规定等部分。基于我国司法实务的操作习惯，对指导性案例重在适用“裁判要点”或者“要旨”。基于此，本栏目只对相关指导性案例的标题、关键词、裁判要点/要旨、指导意义予以摘录。 （九）法律适用答复、复函 下级法院就具有法律适用意义的案件或者问题向上级法院提出请示，是各国司法运行的通例，当然形式表现有所不同。在我国，针对地方法院的请示，最高司法机关及其内设部门作出的答复，具有重要参考价值。此外，针对部门之间的征求意见，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等及其内设部门的复函也会涉及刑诉法律适用问题。《实务刑事诉讼法评注》专设“法律适用答复、复函”栏目，对涉及刑事诉讼法适用的答复、复函予以收录。 需要说明的是，由于法律适用答复、复函主要针对具体案件的法律适用问题，目前缺乏统一的公开途径。少数答复、复函在相关法律数据库未能搜索到，但个别工具书有收录（此种情形下的部分答复、复函实际系摘录，并非完整版本，但有主体内容）。对此，本栏目亦予以收录，同时注明出处，以便于读者进一步查询核实。与涉刑法适用的答复、复函数量较多有所不同，涉刑诉法律适用的答复、复函整体数量有限。而且，在《刑事诉讼法》修改之后“4+N”的系统调整过程之中，特别是“高法解释+高检规则+公安部规定+海警局规定”，不仅会对相关司法解释、规范性文件加以梳理吸收，还会对此前法律适用答复、复函等非规范层面的规则进行筛选吸收。故而，不少答复、复函在2018年《刑事诉讼法》及配套司法解释施行之后，已被吸收或者无实际意义，故《实务刑事诉讼法评注》作了适当筛选后选择收录。 本栏目收录的文件包括两大类：一是法律适用答复。《最高人民法院关于法律适用问题请示答复的规定》（法〔2023〕88号）第二条第一款规定：“具有下列情形之一的，高级人民法院可以向最高人民法院提出请示：（一）法律、法规、司法解释、规范性文件等没有明确规定，适用法律存在重大争议的；（二）对法律、法规、司法解释、规范性文件等规定具体含义的理解存在重大争议的；（三）司法解释、规范性文件制定时所依据的客观情况发生重大变化，继续适用有关规定明显有违公平正义的；（四）类似案件裁判规则明显不统一的；（五）其他对法律适用存在重大争议的。”例如，《最高人民法院研究室关于对一审宣告无罪的被告人采取强制措施有关问题的答复》（法研〔2015〕54号）明确第一审人民法院宣判后，可能存在抗诉或者上诉，为保障后续诉讼顺利进行，应当变更或者解除强制措施，具体手续由第一审人民法院办理。 根据《最高人民法院关于法律适用问题请示答复的规定》（法〔2023〕88号）的规定，自2023年9月1日起，最高人民法院作出的法律适用问题答复统一采用“答复”形式，且应当以院而非内设部门的名义作出。与之类似，《人民检察院案件请示办理工作规定（试行）》（高检发〔2015〕17号）第二条第一款规定：“下级人民检察院在办理具体案件时，对涉及法律适用、办案程序、司法政策等方面确属重大疑难复杂的问题，经本级人民检察院研究难以决定的，应当向上级人民检察院请示。”而最高人民检察院及其内设部门也会就适用刑法问题对下作出答复。例如，《最高人民检察院关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》（高检发研字〔2000〕6号）针对《宁夏回族自治区人民检察院关于“骨龄鉴定”能否作为证据使用的请示》批复如下：“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，年龄不明的，可以委托进行骨龄鉴定或其他科学鉴定，经审查，鉴定结论能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄的，可以作为判断犯罪嫌疑人年龄的证据使用。如果鉴定结论不能准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄，而且鉴定结论又表明犯罪嫌疑人年龄在刑法规定的应负刑事责任年龄上下的，应当依法慎重处理。”二是法律适用复函。围绕刑法适用问题，部门之间征求意见较为常见，从而形成了法律适用复函。例如，《最高人民法院办公厅关于刑事裁判涉财产部分执行可否收取诉讼费意见的复函》（法办函〔2017〕19号）针对国家发展改革委办公厅《关于商请明确人民法院可否收取刑事案件涉财产执行诉讼费有关问题的函》，明确提：“刑事裁判涉财产部分执行不同于民事执行，人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件，不应收取诉讼费。” 与司法解释、规范性文件不同，法律适用答复、复函没有普遍适用的规范效力，但其毕竟代表了最高司法机关及其内设部门的观点立场，故实际往往为司法实务处理类似案件作为重要借鉴参考。《最高人民法院关于法律适用问题请示答复的规定》（法〔2023〕88号）第十五条规定：“对最高人民法院的答复，提出请示的人民法院应当执行，但不得作为裁判依据援引。”《人民检察院案件请示办理工作规定（试行）》（高检发〔2015〕17号）第二条亦规定：“对上级人民检察院的答复意见，下级人民检察院应当执行，并在执行完毕后十日以内将执行情况报送上级人民检察院。”“下级人民检察院因特殊原因对答复意见不能执行的，应当书面说明有关情况和理由，经本院检察长批准后报送上级人民检察院。” （十）司法疑难解析 对现有规范层面的规则和非规范层面的规则未予涉及的刑事程序疑难问题进行探讨，亦应成为刑诉工具书的功能定位之一，唯此才能真正解决实务问题。可以说，司法实务之中疑难问题的呈现重复度较高，后来案件的处理需要借鉴此前的司法经验。例如，关于行政证据的使用，《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”对此，“4”所涉基本规范均作了专门规定。但是，司法实务之中还会遇到新的问题。公安机关在办理行政案件过程中收集证据材料的使用，就是争议较大的问题之一。公安机关具有行政执法和刑事司法的双重职能，对其在行政执法过程中收集的言词证据，在刑事立案之后是否需要重新收集，实践之中不无争议。对此，确有必要加以解析。 基于此，《实务刑事诉讼法评注》专设“司法疑难解析”栏目，选取司法实务中关注度较高的若干疑难问题进行专题探讨，演绎解决实务难题应当注意的方法。对部分刑法疑难问题展开探讨，提出“一家之言”。需要说明的是，本栏目所涉问题并非写作过程之中“拍脑袋”而来，基本有实务来源，但对其出处作了适当技术处理。此外，《实务刑事诉讼法评注》不少地方出现“本评注认为”“本评注倾向”“本评注注”之类的表述，也主要是围绕司法疑难问题加以探讨，亦属同一范畴。需要强调的是，与前述栏目不同，相关观点只是“一孔之见”，不具有任何效力，不能作为办案的依据，是否作为参考，听凭读者。所涉问题并无定论，抛出问题只是为实务提供参考。 刑诉工具书的理想图景应为“实务推进器”，真正起到便利实务办案的功能。基于规范查询和问题解决的双重考虑，《实务刑事诉讼法评注》坚持程序整体的理念，以刑诉法条为本原，完整呈现相关规范与解析实务疑难问题，希望成为一部可以带进看守所、带上法庭、带到讨论室，用于刑事办案全过程的“刑诉规则集成”与“随翻随答手册”。当然，若《实务刑事诉讼法评注》亦能为刑事理论工作者和广大法科学生所认可，用于规范查询与研习参考，则笔者更感欣慰。未来，随着刑诉规范的更新完善，加之笔者对刑诉实务的感知深化与经验累积，《实务刑事诉讼法评注》也会修补更新，不断改进完善。真诚期待读者同仁就《实务刑事诉讼法评注》的未来修改完善提出宝贵意见，具体建议可以通过编辑出版团队负责运维的微信公众号“实务刑事法评注”反馈。 喻海松 2023年7月于北京东交民巷 全面收录刑诉规则，一书解决常见问题； 聚焦刑诉规范4+N，倡导程序整体的诉讼理念； 服务规则理解适用，给出实务疑难杂症解决方案； 实现刑诉工具书推进实务的理想图景，熔立法、学术与司法三位一体的大器之作； 法条本原，完整呈现，规范集成，使用便捷