楚言法墨（法学的感悟与应用）

作者简介

杨 寅，澳大利亚墨尔本大学法学博士、美国Fulbright高级访问学者；现任上海政法学院教授,兼任上海司法研究所所长、上海市法学会诉讼法学研究会副会长、行政法学研究会副会长、上海市禁毒专家委员会委员、上海市高级人民法院特邀咨询员等；以及中国行政法学研究会常务理事、中国人民大学宪政与行政法治研究中心学术委员会委员、中国政法大学卫生法研究中心研究员、香港城市大学访问教授、“烟草控制国际法律专家联盟”成员等。在国内外发表中英文论文近百篇，出版中文著作7部；参与60余部法律与地方性法规的立法咨询活动；曾在德国国家管理学院、日本早稻田大学、新加坡国立大学等发表学术演讲。2010年入选中国皖籍法学家名录。

内容简介

自　序 于我而言，2018年是一个值得纪念的年份。1988年，我在安徽省基层检察院最初入行法律职业；1998年，在上海开始从事法律教学工作，迄今分别为三十年和二十年。同时，四十周年的国家改革开放对许多人（包括本人）来说，也是值得回忆和珍视的。没有肇始于1978年的国家法制重建与改革开放，就没有之后众多法律人接受高等教育、学习法律、从业法律的途径与资格，更遑论出国继续研习了。由衷而言，无论是三十年还是二十年，人生与职业都行至一个重要的时间节点——既是一种知天命的临近，又需要一次继往开来的回望、总结与激励，即所谓悟已往之不谏，知来者之可追！ 在任何国家，法律职业皆为一种内联国家权力、外系公众福祉的特殊行当与社会分工。在我十岁之前的懵懂记忆里，中国法律的场景是：公安人员白色或蓝色的制服，大檐帽或解放帽，特别场合下腰间系上的皮带与所配枪支；公审时的游街和群众集会型的宣判，被称为罪犯的人被吊于其胸前的白底黑字的名牌；枪决罪犯的车队及追逐的人群；张贴于城镇街道两边、加盖通红国徽印章的法院判决书；等等。在那个年代，家中如有人从事掌控他人身家性命的政法工作，实属一件让人艳羡的事情。这一切印在儿时的脑海中，成了自己后来选择学习法律的原由。 20世纪七八十年代既是我国法制重建、百废待兴的时期，也是法学毕业生稀缺的阶段。该阶段，在很多人的心中，学习法律不仅毕业后就业无忧，更会成为未来掌“刀把子”的法官、检察官。曾在法院的数月实习经历和在检察院的三年工作经历，使我真切感受到法律职业的权力性和严肃性。思量之下，在现代法治国家，不管法律学习是否需要被视为精英化的遴选与培养，又或是普通高等教育基础之上的特殊职业教育，其都应当具有四个方面的意谓：一是对道德、伦理与法律规范的领会；二是对社会关系与秩序的洞察；三是对公平、正义理念的养成；四是对从事法律职业的准备。掌握规范、洞察社会、培养能力固然是点滴磨砺、永无止境，但对公平、正义的信奉与践行，往往更需要坚韧与智慧！三十年来，自己也正是在这四个方面不断积累、淬炼、融会、深化，是对法学感悟与应用的过程。 二十年来，本人主要教研领域为行政法、行政诉讼法和宪法。然而，由于早年的基层法律工作经验和后来从事法律服务政府与社会的实际需求，加之曾在上海两家法学期刊担任负责人的十六年时间，促使自己在公共管理、法理学、刑法学、民商法学等领域皆有涉猎，积累了一些体会、思考，发表了一些作品。 当下，以法院审判为中心的司法实务正趋向专业化、精细化，但严格来说，法学当有别于并可包含单纯的（典）律之学。法学的造诣不仅体现在从业人员一以贯之的专业，在更高的“段位上”还应体现在“本功”之外的修炼，表现为部门法间乃至不同学科间的关联与贯通。今天，法律实务和法学学科的发展都体现了这一特征。对某一（非）诉讼案件的分析、对某一社会问题的研判，所需的往往是多个部门法或不同性质诉讼渠道的分析与选择，甚至还需要法律之外的审计、税务、会计、精算、金融等多领域的专业支撑。在传统部门法学的基础上，新的部门法学名称不断涌现，跨学科（inter-discipline）、多学科（multi-discipline)、衍生法（derivative laws）这样的研究方法与表达方式越来越被关注。这种现象在知识产权、生物技术、互联网、大数据和人工智能等领域尤为突出。随之而来，法学教育和法学研究的变革在国内外已悄然出现。 综上所述，非常希望在2018年这一节点，将自己主专业以外的文章及主专业中的理论性文章汇集出版。本文集共收录本人独自（1992—2018）公开发表过的期刊学术论文、报纸文章24篇，专著摘选论文1篇，内刊（报）发表文章8篇，未发表发言文稿2篇，共计35篇。文集中的论文、文章可分为六类，即缅悼与随想，法哲学、法理学与公法理论，法学交叉学科，法学时评，外国法以及法学学术规范与学术理论。需指出的是，文集收录文章的时间跨度为二十六年，在这期间，我国《宪法》和许多法律皆有修改，一些文献图书又有新版。本书在保持文章原貌的基础上，对所有注释均作了核对，对个别表述做了改动，对篇幅较长的纯学术论文作了删减。有些短文被合并在一篇目录标题之下，包括宪法与民主片思，权利的保护、平衡与争议解决等。品读下来，某些文章有着学生时期的青涩，个别文章还有着英文转换为中文的遗痕，这些就算是一种留存的岁月符号吧！ 除论文、文章外，文集尾部还附录了本人自上海工作以来（1999—2016），参与地方和全国立法咨询的情况表。立法是法治的逻辑起点和良法之治的前提，其当是国家权力运作和民主实践的过程，同时也是对以法学为主的各类知识的综合运用，是解决和治理社会问题所需的多种观念、格局的博弈和多样经验、智慧的凝聚。法律人参与立法既是运用法学与其他知识服务立法机关、服务社会的过程，也是难得的学习机遇，是对某一社会领域、社会问题了解的过程；甚至还是与一座城市、一个行业之间增进感情的过程，因为你从制度的角度，参与、感知、见证了其发展的脉络和历程。 些许遗憾的是，自己在法律与文学、法律与宗教、法律与（空间）建筑、法律与互联网、法律与人工智能等领域的一些会议发言和思路，未能有时间整理成文，收入本文集。同时，回国从教法律以来，自己翻译的作品很少，尤其是普通法系国家的法学著述。坦率而言，当自己还在权衡在经院（教科书）法学与应用法学、单一部门法学与多部门法学、国内法与外国法、国家法治与地方法治这些“矛盾”领域，如何分配时间和精力时，数十载光阴已如白驹过隙。暗自思量，自己似乎并未偷闲止步，或许对法学研究随心感悟、随意而为有余，而勤勉专注、外化疏通不足，常有心素闲而致澹如斯！尽管法学研究之内容常同国家、自由与权利等紧密关联，但其也系法律职业的一种，或雅或俗，皆有其营生链条与职场格局。普通人等唯循学海无涯、跬步向前之道而已！ 本文集名为“楚言法墨”，“楚”位名首，取其清晰、鲜明之义。文集中的照片按拍照年代顺序排列，合影照中有三位是自己最崇敬的老师，其余的合影或活动照片代表了过往三十年，本人法律学习与从业过程中的一些值得记忆的片段或活动。 凡此种种，敬呈读者阅正！ 时光荏苒，值本书付梓之际，感恩所有帮助、指导、教诲过卑下的师长；感恩父母和家人；感谢诸多学长、同学、同行的引领、鼓励和友善；感谢海内外友人的关心。最后，还要致谢中国法制出版社对拙著的支持和周到工作。谨此为序！ 愿每一个人的头顶都能布洒法治的阳光！ 2018年5月识于沪上 。。。。。。