大资管与信托实战之法

作者简介

刘光祥，先后毕业于中国政法大学、清华大学，现为国通信托总监，律师，期间曾挂职中国银监会信托科从事监管工作。社会兼职：中国政法大学湖北校友会副会长，用益信托研究室专家顾问、智信资产管理研究院特约研究员、金融监管研究院特聘专栏作者。在清华大学为企业家开设信托课程，受邀到武汉大学、对外经济贸易大学为博士、硕士开设讲座等活动。 代表作有：《土地承包经营权信托流转主要法律问题研究》《论信托受益权质押的法律问题及出路》《收益权作为信托财产的有效性辨析》。

内容简介

第六章 资管通道受托人责任分析：以信托为例 截至2017年年底，我国信托资产将接近17.29万亿元，其中典型的通道类信托业务——银信合作业务的规模就已经达到4.38万亿，达到整个信托资产管理规模的25.38% 。但通道类信托业务可能引起受托人责任的争议，尤其在经济下行、项目不兑付的时候，更容易引起纠纷。因为按照《信托法》第三十条第二款，当受托人将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任，即承担无过错责任。解释为严格责任的理由如下：首先，虽然《信托法》并未加上“严格”二字，但是从文义上讲，只要受托人将信托事务委托他人管理，在受托人没有过错的时候，受托人也要承担责任。其次，《信托法》在2000年6月的二次审议稿第二十八条第三款有如下规定：依法代理受托人处理信托事务的人，应当承担与受托人相同的责任。但信托法成文时将该条款删除 ，即是为了防止受托人将事务转委托给他人推卸责任，如果转委托，受托人也要承担严格的无过错责任。再次，根据当时信托法的立法背景，当时信托市场引起了市场混乱，已经被清理多次，信托法立法即是为了规范信托市场，对受托人严格规范，加重受托人责任。 但即使合同约定委托人自愿承担风险，但若依据《信托法》，受托人依然要承担责任，此种严格无过错责任已经不适宜信托业的迅速发展，笔者接下来将分析通道类信托业务中，存在的法律规定冲突以及司法实践的现状，并分析《信托法》第三十条第二款需要修改的原因，以及对修改《信托法》第三十条第二款给出建议。 第一节　概述 通道类信托业务通常是业务实践过程中一个比较口语化的说法。通道类信托业务分为典型的通道类信托业务与非典型的通道类信托业务。 最典型的通道类信托业务来源于《商业银行并表管理与监管指引》（银监发〔2014〕54号）对跨业通道类业务的定义 。通道类信托业务，是指商业银行或银行集团内各附属机构作为委托人，以理财、委托贷款等代理资金或者利用自有资金，借助信托公司作为通道，设立一层或多层信托产品等投资产品，从而为委托人的目标客户进行融资或对其他资产进行投资的交易安排。在上述交易中，委托人实质性承担上述活动中所产生的信用风险、流动性风险和市场风险等。 后来银行与券商资管、基金子公司等金融机构均有合作，因此通道类信托业务中的委托人相应地由银行扩大到包含券商、基金子公司、保险资管公司等诸多金融机构。事实上证券公司的定向资产管理业务、基金子公司的专项资产管理业务，保险公司的投联险业务，均常常作为银行的通道业务，定向资产管理业务、专项资产管理业务、投联险业务本质上也是一种信托关系 ，但笔者主要讨论信托公司的通道类信托业务。 另外还有一种典型的通道类业务则是普通的事务类信托，例如，单一信托业务中，信托公司作为受托人向委托人指定的第三方贷款、投入股权，信托公司不负责尽职调查、不承担主动管理风险，此种通道业务并非仅仅与金融机构之间的合作，委托人可能只是普通的公司或者个人，由于信托公司仅仅发挥通道的作用，所以信托业务实践过程中也称之为通道业务。以上两种均是典型的通道类信托业务。 在金融机构相互合作的信托实务中，除了典型的通道类信托业务之外，还经常出现委托人如银行完全隐名的非典型通道信托业务，主导项目的银行收取高额的保管费、咨询费、财务顾问费等费用，信托公司干的是通道业务，收的通道的费用，承担的却是主动管理型的责任，而银行在从所有的交易文本上看基本完全隐名，而实际信托产品投资产品的投资者一般均是银行客户，但按照合同约定，银行基本事实上不用承担相应实质风险。 即典型的通道类信托业务包含两种：金融机构与信托公司之间的通道类信托业务以及普通的事务类信托。非典型的通道类信托业务则是金融机构之间，委托人完全隐名的通道信托业务。 典型的通道类信托业务本质上是委托人（受益人）实质性承担信托业务活动中所产生的信用风险、流动性风险、市场风险、法律风险等各种风险，受托人仅仅发挥通道作用的业务。根据《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知（征求意见稿）》，典型的通道类信托业务共同特征一般如下 ：受托人将尽职调查报告的管理责任委托给委托人或委托人指定的第三方、信托的设立、信托财产的投向运用、后续管理以及处分方式等事项均由委托人自主决定。受托人完全按照委托人的指令或者委托人指定的第三人亲自处理信托事务或受托人按照信托文件指定的第三人负责处理信托事务，受托人不做主动积极性的管理。在实务中，除了主要依据上述规定外，最重要的一点，则是看是否在合同中明确约定：在信托期限届满时受托人有权以信托财产原状返还给受益人或者延期至信托财产可变现时再交付受益人。 非典型通道信托业务就是只具备部分通道类信托业务的特征，受托人将部分管理职责外包给其他机构，在非典型通道信托业务中，特别是与银行合作的通道类信托业务中，通常是银行主导整个信托计划的运行，包括前期尽职调查、中期的项目设立、项目成立阶段的推介、项目成立后续的管理均由银行承担，即银行事实上已经分担了受托人的绝大部分职责，如在推介职责中，关于介绍产品的结构、揭示产品面临的各种风险均由银行承担，信托公司与委托人基本不会见面，甚至银行为了留住客户信息，常常将委托人相关联系电话、住址保密，事实上一般非典型通道类信托项目的受托人的报酬率相比于银行也较低，银监会在《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知（征求意见稿）》中也认为信托报酬率低是通道类信托业务的重要特征。虽然银行的收费费用一般远远高于受托人的信托报酬，但双方由于地位的不均等，银行处于强势地位，银行不会将承担主要风险的条款写进信托从而承担实质性风险，如此则需要作为受托人的信托公司承担主动管理风险，业界常常戏称信托公司是“小姐的身价，丫鬟的命”。 中诚信托？诚至金开2号延期兑付项目是非典型通道信托项目，中诚信托？诚至金开2号延期兑付后，中诚信托曾对媒体回应称，“诚至金开2号”项目发起和资金安排均由合作银行负责。银行负责信托计划的推介和代理资金收付，还负责信托资金的保管，监管信托增资款的后续使用。中诚信托收取的信托报酬为每年2.5%；银行收取的各项费用合计每年4.3%，其中资金保管费率每年0.5%，资金代理手续费每年1.5%，财务顾问费每年2.3% 。工行则辩称该项目是中诚信托自主尽调、自主审批设立、主动争取、自主管理的，并非所谓的银行通道业务 。之所以会出现上述状况，与通道类受托人的法律责任不明确有直接关系。 系统梳理信托业百年变迁与监管路线 深刻洞察大资管与信托实务操作模式 专业剖析真实案例背后相关法理逻辑 精心解读大资管热门法规与处罚案例