实践社会科学系列 过去和现在：中国民事法律实践的探索

作者简介

黄宗智，普林斯顿大学学士，华盛顿大学博士，1966年始任教于UCLA历史系，1991年晋升“超级教授”，2004年荣休。主要著作有《华北的小农经济与社会变迁》（获美国历史学会费正清奖）、《长江三角洲的小农家庭与乡村发展》（获亚洲研究协会列文森奖）等。

内容简介

本文是《过去和现在：中国民事法律实践的探索》一书的结语。文章重申，百余年来，中国法律在实践层面一直显示了相当程度的主体性，这集中表现在社区调解、法庭调解、取证程序，以及立法层面。文章再次指出，实用道德主义是清代法律的基本思维方式，并延续至今。最后，文章提出了对中国法律史研究的希望与期待。 ——编者按 中国法律的历史与现实 在现代主义霸权话语的影响之下,人们相当普遍地认为,中国法律最终只可能走全盘西化的道路。这种观点原先来自过去的内忧外患的逼迫,但它今天已变成一种人们接受于不知不觉中的本土“东方主义”认识,即把西方法律认定为唯一的现代法律,把中国过去的法律(包括革命法律)认定为没有现实意义的法律。本书的主要目的是挑战这种观点,并论证另一种认识。 本书证明,近百年来中国虽然在法律理论和条文层面上缺失主体意志,但在法律实践层面上,却一直显示了相当程度的主体性。这个事实首先可见于传统社区调解在近百年中的坚韧持续。传统法律制度虽然一再被完全否定,但其中的社区调解传统却在实践中一直维持了下来,并且一直起着非常广泛的作用,显示了顽强的生命力和灵活的适应性与创新性。当然,它经历了一定的变迁：从传统的主要由社区威望人士从中斡旋、促成双方妥协,到毛泽东时代的主要由社区干部主持、以国家法规政策为主导并带有一定强制性的调解,再到改革后期的干部、民间调解制度的并存。其中，社区干部调解制度的功能从其毛泽东时代的极盛时期,确实经历了一定程度的缩减,但最近几年来已经逐渐回升,部分原因是国家在立法和经费等方面的支持。当今全国每年的纠纷之中,仍然有约一半是先由社区干部调解来处理的。社区民间调解制度则在有限度地恢复,但是,因为这样的调解大多没有记录,这里无法做出可靠的量化估计。 在半正式的社区干部调解制度之外,传统民间领域和官方领域互动所形成的中间领域(“第三领域”),一直在中国治理制度的其他领域中起着极其关键的作用。其中的简约治理原则和半正式行政方法——依赖不领国家薪酬的准官员以及国家机关只在发生纠纷时方才介入的方法,一直延续了下来,可以见于集体化时期的乡村治理、“文革”时期的“民办公助”村庄教育,甚至今天的村庄治理和上访制度等。事实是,传统的(非正式)民间调解和半正式简约治理,在近百年中一直都是中国法律制度不可或缺的组成部分,也是其不同于现代西方的重要原因。实践历史证明,在引进西方法律和理论的同时,中国的法律制度其实一直都承继了传统法律和治理实践中的这些特征。时至今天,面对社会变迁和乡村治理模式的转型,旧的“简约治理”需要寻找新的模型来发挥它的作用。除了社区半正式干部调解制度,一个可能方向是在国家确保治安之基础上,在公共服务领域中,通过国家与社会的协作来弥补当前公共服务制度的不足。最理想的方向可能是,通过这样的互动来重新建构村庄社区的聚合性和公德伦理。 中国共产党及其现代的革命传统,基于特殊历史情况下的离婚法实践,在旧传统之上创建了新的法庭调解制度,并把它广泛地使用于民事纠纷处理——虽然不到官方宣传所夸张的那个地步,但肯定远远超越任何现代西方国家。20世纪90年代后期以来,毛泽东时代的强制性的(深入实地介入夫妻纠纷的)“调解和好”制度已经日益衰落,法庭调解制度所起作用也有一定的缩减。但是,在法律制度整体之中,尤其是不涉及过错(以及同等过错、义务、权利)的纠纷之中,法庭调解仍然起着重要的作用。从数量上来考虑,法庭受理的纠纷案件之中仍然有将近一半是经过调解解决的。国内有一种来自深层的本土东方主义意识的倾向,认为中国的调解传统必须被纳入西方时髦的“非诉讼纠纷解决模式”范畴,方才可能确立其在现今世界的正当性。这种意见既高估了西方这个新近的“运动”——一个基本未能被其主流的对抗性法律制度所容纳的次要支流,又低估了中国现代的法庭调解传统,更忽视了过去的社区调解传统实际。这种东方主义的观点既误解了西方的“调解”实际,也误解了中国的原有传统以及现代的制度创新,更忽视了其在世界法律制度中比较突出的制度成效。 最近的不加谨慎考虑而盲目在民事纠纷领域中照搬西方“当事人主义”的取证程序,正是来自同样的本土东方主义。立法者从西方权利理论出发,错误地把(国家作为旁观者的)民事领域完全等同于(国家作为当事人之一的)刑事领域,认为必须确立当事人举证的“权利”,为此,完全抛弃了传统的(包括中国革命传统的)“职权主义”(即主要由法官主持并负责)的取证做法。结果在实际运作中,它无法配合现存离婚法律的需要,在缺乏有效的证人制度下,法院无法确定法律上的过错,不能对虐待关系、家庭暴力、第三者等做出有根据的判断。为此,法庭在实践之中只能基本不考虑法律上的过错问题。同时,更出现了不顾实质性内容的、“两不是”的高度形式化的弊端。今天需要确认传统法律制度和革命法律制度在现今法律中所占的地位,正视中国法律实践历史所包含的具有中国特色的现代性。盲目照搬西方制度和未经消化且不考虑前提条件地追随西方的现代主义,已经在实际运作中导致了一系列的不良未预后果。今天需要适当兼用法官调查和当事人举证的制度。 此外,学术界也有人根据中国传统的官方表达,认为中国传统法律只重调解与和谐,缺乏明确判决的维度。这也是把传统与现实隔绝,把传统珍藏品化而置于博物馆内的一种表现。实践历史所显示的则是,判决其实一直是中国传统法律的一个重要组成部分。清代法律条文其实具有相当细致和明确的关于土地、债务、婚姻、继承—赡养等方方面面的条文,而清代档案记录证明,如果当事人不接受社区的民间调解,而坚持到正式堂讯,县官一般都会根据法律明确“断案”(当然,并不排除在法律范围之内适当斟酌情理)。即便是毛泽东时代的以调解为主的法律制度,实际上也包含相当比例的判决和调解式判决(貌似调解,实质是判决)。正因为如此,民国时期和改革开放以后中国之大规模采用西方对抗性法律的裁判模式,并不完全是凭空的、断裂的变化,而是具有一定的历史传承的。从实践历史来考虑,判决其实是中西方法律的一个重要共同点,这不容否认。坚持中国和西方制度的完全不同,其实是本书论证的本土东方主义的一种表现:一方面把现代法律完全等同于西方,并把中国法律完全排除于其外;另一方面又坚持中国法律的珍藏品性的独特价值,把西方法律完全排除于其外。这样,既僵化了中西法律的非此即彼的二元对立,同时也反映了自己在认识与感情上的分裂。在我看来,中国法律的现代性不能求之于这样的二元对立认识,而必须来自超越中西方对立的协调与融合。 即便是在立法层面上,近百年的历史其实已经一定程度上显示了这样的超越,虽然是在全盘西化意识形态下呈现的,而且可能只是半意识性的。本书着重探讨了以下一些面向实践的立法例子:面对农村生活实际,近百年的立法一直维护了一些西方所没有的赡养责任法则,并且最终创新性地把赡养责任和继承权利连接起来,借此既维护了继承权男女平等原则,又照顾到了农村实际生活,协调了长时期的法律条文与司法实践间的背离;在赔偿立法上,面对既有涉及过错的也有不涉及过错的损害的实际,既采用了西方的过错原则,又根据中国自己长期以来的法律思维方式创建了德国范本所没有的无过错事实情况下的责任原则,借此协调了法律与实际生活;在离婚法中,既引进了新式的婚姻自由原则,而后,面对农村反对的现实,又创建了对待有争执的离婚案件的法庭调解制度,并创建了中国独特的“感情”是否“确已破裂”的法律实践标准。这些都是立法者们在拒绝传统法律的意识形态下,所做出的明智的创新和抉择的例子。这些例子应被认可为今天立法的模范。 同时,在当代的立法实践历史中,一直采用了经过多年实践的检验方才纳入正式法律条文的做法。在婚姻法上,以夫妻感情为判断允许离婚与否的标准,是在使用了几十年之后,方才被正式纳入法律条文的(1980年的《婚姻法》);继承权利与赡养义务在法律原则上的挂钩连接,也是经过几十年的司法实践之后,方才被正式纳入法律条文的(1985年的《继承法》);赔偿法中对有过错事实情况和无过错事实情况的处理同样(1986年的《民法通则》)。从今天回顾,中华人民共和国的正确立法模式显然是先以最高人民法院的意见和指示等形式施行试用,经过一段时期实践的检验,方才纳入正式法律条文。这样的立法历史正体现了本书探讨的从实际出发,然后提高到理论概念,再返回到实践中去检验的来回不断的基本思维。 上述只是本书对当代民事法律实践的几点初步探索所发现的例子;进一步的研究应该会发现许许多多其他的例子。今天可以明确并认可这种抉择,而不要陷于完全盲从西方现代主义霸权话语的心态之中。本书提倡实践历史的研究方法正是为了摆脱这种心态,是为了确立上述例子所体现的传统法律的现实性以及立法精神上的主体性,由此来探寻中国自己的现代法律。 同时,如本书论证,这些创新性的中—西与新—旧融合来自一种长期延续下来的、比较独特的法律思维方式,即一种既有传统性,也有现代性的思维,本书称之为“实用道德主义”。这样的思维不同于西方形式主义思维:它特别强调经验与概念的紧密连接,不会轻易陷入现代主义的那种普适化野心和意识形态化倾向;它会更加重视经验和实效,以及历史情境和变迁;它不会像法律形式主义那样强制要求规范与实践在逻辑上的绝对整合,而会容纳两者在抱合的同时附带有一定程度的背离;它会是比较包容、中和的法律,不会像西方现代主义那样咄咄逼人。 应该说明,中国的实用道德主义和美国的“法律实用主义”(以及“法律现实主义”)传统——一个与美国法律形式主义“古典正统”处于同等主要地位的传统,其实具有一定程度的共同性,因为它同样重视实践和强调实效,同样拒绝理论与经验的二元对立,在基本精神上也同样拒绝了法律形式主义所自我宣称的普适性和科学性。与之不同的是,中国的实用道德主义乃是以中国的人本道德理想作为其前瞻性规范,而不仅是实效;它从中国传统的(以及中国革命的)人本道德理念出发,而不是从欠缺道德理念的实用主义和西方法律形式主义的“自然权利”出发。 本书详细论证,实 本书是作者一贯倡导的“实践社会科学”这一学术理念在法律史方面的杰作。 本书初版于2009年，但涉及的问题却可以与当下遥相呼应，如离婚问题。2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》通过，其中，第一千零七十七条规定了“离婚冷静期”，当时即引起社会广泛热议，并持续至今。本书第四章《离婚法实践——当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》，可以加深对这一法律条文的认识。 作者指出，调解在当代中国民事法律制度的运作中占有核心地位，而“离婚法实践”是当代中国整个民事法律制度中最具特色的部分。通过作者的研究，我们可以看出，对于离婚的限制，经历了宽严不一的曲折过程。作为中华人民共和国的第一部法律，1950年《婚姻法》第十七条规定，对于男女一方提出的离婚，须经过调解；调解无效，即行判决。颁布之初，基本上无须调解即可离婚，而20世纪六七十年代，则执行较严，基本上着力于“调解和好”。1980年《婚姻法》放松了调解的程序要件，但仍要求法院审理离婚案件时，应当进行调解，“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”，由此增加了“感情确已破裂”这一重要条件。1989年11月21日，最高人民法院又以司法解释的形式，对如何认定“感情确已破裂”给出指导意见，离婚的限制得以松弛。然而，2001年4月28日的修正案，又对认定感情是否破裂的标准，予以限制。2003年10月1日的《婚姻登记条例》，则放松了对结婚登记的限制。作者还不惜篇幅，详细叙述了1977年9月的一个“调解和好”的离婚案件，为我们还原了“调解”是如何实践的，即既有某种强制性，也有某种道德的规劝和物质的刺激；不仅有法官的实地调查访谈，还有社区和家庭的力量介入其中。通过观照这个详细的案例，我们可以看到离婚法律规定的“过去和现在”。 总之，一项法律规定的出台，从来都不是凭空产生，而是渊源已久，并且也是根据社会经济的发展变迁而有所修正。由此，或许对于“离婚冷静期”的规定，不该仅仅着眼于是优是劣，而更应该在历时性的视野下，思考“离婚冷静期”何以产生及其未来的走向。