法律尽职调查指引

作者简介

刘晓琴，中伦文德律师事务所高级合伙人，国有资产法律专业委员会主任、公司与证券专业委员会副主任。从2005年开始律师执业，业务领域主要为公司证券、企业并购重组，成功为多家企业首次公开发行股票项目、新三板挂牌项目、上市公司重大资产重组项目提供法律服务。参与编写《公司并购实务操作与法律风险防控》一书。

内容简介

第二章 法律尽职调查流程指引 …… 第二节接受法律委托、确定工作范围 一、初步沟通，确定法律服务内容及意向 在客户有了法律尽职调查的初步意向后，律师应就客户尽职调查的目的、调查范围、工作量、时间要求、标的企业的基本情况、法律服务内容等事项与客户进行充分的沟通，判断工作量，提出法律服务报价，并与客户进行进一步沟通，以判断是否接受委托。 在接触法律服务内容及标的企业基本情况过程中，有的客户会要求律师签署保密协议，律师应考虑客户的要求，配合签署相关协议。 二、接受法律委托 达成法律服务意向后，律师应办理尽职调查委托手续： 1律师开展法律尽职调查业务应由其所在的律师事务所接受委托并签署相关法律服务协议，律师个人不得以任何形式和名义私自接受委托。 2委托协议的内容由律师和委托人协商确定，并经律师事务所、委托人签署有效。委托协议主要包括如下内容：委托事项、工作成果的交付及形式、双方的权利义务、服务期间、法律服务费用及支付方式、违约责任、争议解决。委托协议最好包含律师及律师事务所保密条款，或由双方另行签署保密协议。 3接受委托后，如无正当理由，律师事务所不得随意解除委托。 三、确定尽职调查的工作范围 确定法律尽职调查的工作范围，律师需要充分理解客户的需求、本次交易的目的及时间要求，并考虑标的企业的具体情况、律师收费情况，以期圆满完成法律服务委托。律师尽职调查的工作范围应当根据调查的目的、标的企业的公司类型、收购方案、客户关注的重点等方面作出合理安排。 尽职调查是要发现调查对象是否存在法律问题，但并非所有的法律问题都在尽职调查的目标范围内。如何明确尽职调查目标，使得律师在后续调查过程中做到勤勉与尽责，并按时完成法律服务委托，需要考虑多个因素。 （一）考虑客户需求及目的 律师确定尽职调查的工作范围，首先需要考虑客户需求，即客户想要达成的目标。客户是基于首发上市、新三板挂牌目的，是为并购提供参考依据，还是仅为了内部审批流程的需要？客户需求不同，想要达成的目的不同，律师尽职调查的工作范围会有所区别。 （二）考虑交易方式 在并购过程中，资产并购和股权并购这两种不同的交易方式，会影响尽职调查的工作范围。 对于资产并购，法律尽职调查的工作范围比较明确，主要针对交易资产的权属状况、权利来源、权属转移事项、税务负担、是否存在权利瑕疵等内容。 对于股权并购，需要对标的企业进行全方面的调查，从主体资格、历史沿革、经营资质、主要财产、债权债务、财务税务、劳动用工等方面进行详尽的调查，从而防范并购风险。在股权并购中，无论是参股权并购，还是控股权的并购，并购标的价值越高，股权并购中拥有标的企业股权比例越高，越是需要范围更广、程度更深的尽职调查。 （三）考虑标的企业行业特点及具体情况 律师确定尽职调查工作范围还应考虑如下事项：标的企业属于轻资产企业、还是重资产企业；是否有行业准入及资质限制；有无子公司、境外公司；有无境外经营。 在尽职调查过程中，最大程度贴近客户的需求、掌握标的企业的相关信息，律师越能准确确定工作范围。 随着交易的进展，某些交易的商业计划和交易结构可能会发生变化，客户的需求也可能会发生变化，导致法律尽职调查的对象和范围随之发生相应调整。 【实务操作指引】 在法律尽职调查过程中，有时候并不是律师调查得越全面越好、越细致越好；作为一项法律服务，关键的是了解客户的需求、针对客户的需求，在有限的尽职调查时间里，达到客户的要求，为客户作决策提供参考依据。 如果客户只是需要了解相关资产的权属状况，与之相关的，资产的来源、资产上是否负担债务、资产涉及的税费可以作为尽职调查的内容，而目标公司劳动用工、历史沿革等与之无关的，就不应作为尽职调查的内容——除非相关事项会对资产产生影响。 第三节法律尽职调查的前期准备工作 在现场开展法律尽职调查之前，我们需要对被调查对象基本情况、行业情况有个初步的了解，并据此制订尽职调查计划，进行后续调查工作。 一、了解基本情况 首先，我们需要根据被调查对象的名称了解基本情况。 可以采取的方法有： （一）分析企业名称 根据《企业名称登记管理规定》，企业名称应当由以下部分依次组成：行政区划、字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。 1企业名称是否冠有“中国”“中华”“全国”“国家”“国际”等字样，是否不含行政区划。 若是存在上述情况，该类企业或是由国务院或其授权的机关批准，或是对注册资本、企业规模有较高要求。 （1）冠以“中国”“中华”“国际”字样，可能存在下述情形：a）全国性公司；b）国务院或其授权的机关批准的大型进出口企业；c）国务院或其授权的机关批准的大型企业集团；d）国家工商行政管理局规定的其他企业。 （2）若不冠以企业所在地行政区划名称，则可能存在下述情形：a）冠以“中国”“中华”“国际”的企业；b）历史悠久、字号驰名的企业；c）外商投资企业。 （3）名称中间使用“（中国）”字样，可能系使用外国（地区）出资企业字号的外商独资企业、外方控股的外商投资企业，需要核查外商准入的相关规定。 2字号。核查字号具体名称，是否纳入知识产权保护，是否与“驰名商标”“知名商标”相同，是否需要经相关主体同意或许可。 3行业或其经营特点。此部分内容反映了该企业经济活动性质所属国民经济行业或者企业经营特点、企业经营范围类别。 如果企业名称中没有行业，可能系存在下述情形：(1）企业经济活动性质分别属于国民经济行业5个以上大类；(2）企业注册资本（或注册资金）1亿元以上或者是企业集团的母公司；(3）与同一工商行政管理机关核准或者登记注册的企业名称中字号不相同。 4组织形式。通过组织形式判断该企业是公司制企业，还是合伙制企业；是有限责任公司，还是股份有限公司；并据此判断该企业适用《公司法》还是《合伙企业法》及其他法律的相关规定。 【实务操作指引】 以“神州数码（中国）有限公司”这个企业名称为例，该企业没有关于行业或其经营特点的描述，且名称中间使用“（中国）”字样；根据《企业名称登记管理规定》及《企业名称登记管理实施办法》，我们判断，该企业的经济活动性质可能是分别属于国民经济行业5个以上大类，跨行业经营；或可能注册资本雄厚；或是企业集团的母公司；或可能系外商独资企业、外方控股的外商投资企业。在有了初步判断后，如果涉及此类企业尽职调查，我们将会预估到律师工作量比起一般企业来说较大。 （二）登录国家企业信用信息公示系统网站，查询基本情况 通过该网站，我们能查询到企业的登记机关、经营范围、成立日期、变更信息等内容。 通过了解企业类型，判断企业是否涉及外资、国有企业，是否存在外资准入及国有资产监管的限制。 通过企业登记机关及住所信息，我们可以了解企业所在区域，若进一步核查，可以了解到该地区涉及的地方监管、招商引资的规定和政策等内容。 通过成立日期及变更信息的判断，我们可以判断该企业历史沿革，进而评估到律师尽职调查的工作量。 通过企业经营范围信息，我们可以进一步分析企业是否涉及经营资质、行业准入等内容。 经营范围一般分许可经营项目和一般经营项目，对于许可经营项目，需要进一步了解行政许可法律依据、审批机关、许可条件及程序等事项。 【实务操作指引】 经营范围：热力供应（凭资质证经营，有效期至2018年8月20日）；供热节能咨询服务（以上各项法律、行政法规、国务院规定禁止的不准经营；需经专项审批的项目未获批准之前不准经营）。 通过上述经营范围，我们了解到热力供应属于许可经营项目，需要取得相关资质，并了解到该企业的经营资质已快届至有效期限。 有了初步了解，我们需要进一步查询热力供应为什么需要资质经营，相关的行政许可依据是什么？主管机关是哪个部门？取得资质许可的条件和程序是什么？后续在现场核查时，我们需要根据资质许可要求判断公司是否符合许可条件，并进而判断相关经营许可证的重新申请或展期是否存在困难，是否对公司生产经营存在重大影响。 经营范围：财务咨询与顾问；商务咨询；企业管理；会议及展览服务；参与企业收购、兼并、策划、重组；资产管理；物业管理；股权投资；贸易经纪与代理；传媒广告业务（不得从事私募基金以及涉公类理财如P2P等投资行为，不得从事金融、类金融业务；依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动）。 通过上述经营范围，我们可能需要了解为什么一般经营范围不得从事私募基金以及涉公类理财如P2P等投资行为？为什么不得从事金融、类金融业务？该市的产业政策具体包括哪些内容，哪些属于禁止和限制类项目？ （三）登录相关App，了解更进一步的信息 律师在实务过程中，应善于发现和总结好的调查工具；除不时汇总查询网站外，还应运用一些不错的移动应用进行调查，如“企查查” “启信宝”App。 这些移动应用中，有的可以以自然人姓名为关键字检索，为查询自然人对外投资、对外任职提供一些思路；有的汇总了新闻舆情、产品信息、公告研报，为了解企业相关信息提供便利；有的汇总了企业的关联关系，为律师了解关联关系提供便利。 二、查询行业、商业相关资料 在对被调查对象有了初步了解后，律师可以进一步查询该企业涉及的行业、商业相关资料。 （一）查询该企业网站，了解调查对象从事的业务领域、宣传介绍等信息 通过企业宣传网站，了解企业涉及的业务领域、经营规模及经营亮点、资质证书情况，后续予以重点关注。 （二）查询同行业上市公司的相关信息 律师可以参考同行业上市公司的招股说明书、年报等文件，通过公开披露的信息获取调查对象行业情况、业务资质、适用的法律法规及普遍存在的法律问题。 对于上市公司的招股说明书，可以着重关注“风险因素”“业务与技术”“管理层讨论与分析”章节，参考行业的基本状况（行业监管及主要法律政策）、主要竞争对手、税收优惠等。 对于挂牌公司的公开转让说明书，可以着重关注“重大事项提示”“公司业务”章节。 三、法律调研 律师不可能熟悉所有企业类型、业务经营涉及的法律法规，因此根据调查对象组织形式、行业、经营资质等问题有针对性地进行法律法规查询、梳理、研究，予以汇编，并归纳主要法律法规或重要法律条款。 主要包括： 1了解被调查对象是否有外资准入的限制、是否有国资监管的要求； 2了解目标公司开展经营需要遵守哪些法律、法规； 3了解目标公司是否有产业、用地限制； 4了解目标公司可能享有哪些优惠政策以及享有政策需达到的条件； 5了解目标公司行业涉及的专项规定、资质的取得及限制。 就初步调查查询的法律法规进行汇编，并根据律师工作习惯归纳重点事项方便备查。一方面便于律师在项目进展中随时查阅调取法律法规；另一方面可以归纳总结后续调查中所需要关注的具体法律要点。 …… 【一句话推荐】法律尽职调查实务全书：方法与技能讲解，细节操作指引，尽调文件范本。一册在手，尽调无忧！ ？ 法律尽职调查的流程与方法 ？ 开展尽职调查工作的细节与技巧 ？ 尽职调查报告的撰写、要点提示与范本 ？ 尽职调查分类详解：IPO、并购、新三板、PE