经济法概论（普通高等学校经济管理系列教材）

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第一章 经济法概述
　　第一节 经济法的语源和产生探源
　　经济法的产生和发展有其特有的历史发展过程。日前，学者们在经济法起源理论的研究上缺乏共同的逻辑起点和论证平台，导致有关经济法起源问题的研究结论不尽一致，严重影响了人们对现代经济法的科学认识和精确把握。经济法起源理论的解读应当有一个相对统一的认知基础、研究范式与理论框架。本书以市场失灵为逻辑起点而建构的国家干预理论学说作为理解包括起源理论在内的经济法相关理论的预设语境，对经济法起源理论的建构边界与框架加以合理的约束和规范。
　　“经济法”一词的产生与经济法的产生是两个不同的概念，前者是指“经济法”这一名词的提出，属于语词学的研究范畴；后者则是指法律规范的产生，属于法学（法史学）的研究范畴。“经济法”一词的产生与经济法的产生并不同步，提出“经济法”一词，并不等于就有了经济法，有了经济法，不一定就有了“经济法”这一名词的提出。
　　一、经济法的语源
　　考证“经济法”的语源，能够准确把握经济法学学科草创时学者们对经济法现象的基本认知，以及这种认知不断深入直到经济法学学科形成的临界信息。
　　（一）“经济法”一词的国外语源考证
　　“经济法”一词的国外语源，可以追溯到18世纪中时。“经济法”一词的提出和发展，大体有以下历程：
　　(1) 1750年，法国著名的空想社会主义者摩莱里(Morelly，1720～1780)在他出版的《自然法典》第四篇“合乎自然意图的法制蓝本”中最早使用“经济法”一词，该“经济法”语词是国外最早语源。摩莱里赋予了“经济法”极其丰富的涵义：经济法实质上是分配法，是关于“自然产品或人工产品的分配”的法律规范；经济法的宗旨在于“从根本卜-消除社会恶习和祸害”，进而促进理想社会的实现；经济法具有仅次于宪法的崇高地位，是“基本的和神圣的法律”①。摩莱里关于“分配法或经济法”的表述已经凸最出丰富的经济法思想，甚至可认定为是后来许多关于经济法实质上是分配法的观点的“源头”，“认为摩莱里对‘经济法，语词的使用是法律意义的首次使用，应当是没有多少的疑义”②。
　　(2)1771年，法国重农学派学者尼古拉 博多(Nicolas Baudeau，1730～1792)在其名为《经济哲学初步入门，或文明状态分析》的著作中，就使用过类似“经济法”的词语（直译为“经济法规”）①，但这种观点受到部分学者的质疑。②。
　　(3) 1843年，法国另一位著名的空想社会主义者德萨米(T．Dezamy，1803～1850)释其出版的《公有法典》巾对“分配法或经济法”作了专章的论述，他枉承继了摩莱里的一些思想的同时，创造性地提出：经济法就是用来实现其按比例分配思想、建造未来社会理想模式——公社宫、构造产品统计和分配的政治经济体制的重要分配制度③。如果将“按比例分配”做扩大解释，该著作巾的“经济法”语境已与当代经济法有着高度类似④。
　　(4)1865年，法同经济学和社会学学者蒲鲁东⑤(PierreJoseph Proudhon，1809～1865)存其出版的《论工人阶级的政治能力》rI，也曾使用过“经济法”一词。蒲鲁东生活的时代正处于社会经济矛盾日益凸显的历史阶段，在当时的法国和西欧，传统公法和私法已经无法满足对日益复杂的社会经济关系的调整需要，现实的社会经济形势正迫切需要一类新型法律制度来妥善解决传统法律在面对私有制时所届现出来的巨大内在矛盾。他认为法律应该通过“普遍和解”的途径解决社会生活的矛盾。但如果不改组社会，“普遍和解”就无法实现，而构成新社会组织基砌的，就是“经济法”。冈为传统公法冈其易于导致过多限制经济白由的危险，传统私法则不能影响整体国民经济活动的运行，都无助于实现这一目标，所以，社会组织将建立在“作为政治法和民法之补充和必然结果的经济法”基础上⑥。有学者认为，“真正意义上现代经济法概念的开山鼻祖应为蒲鲁东而非里特尔，亦非我国学者所谓摩莱里和德萨米，这不仅因为首次使用droit economique，而且因为他的经济法思想与今天我们所说的经济法理论存在某种程度的契合，使他被誉为现代经济法概念之父的殊荣当之无愧，至于其他人则可以称之为现代经济法概念的隔代的祖父、曾祖父或同代的叔伯旁系亲属之侪”②。
　　现今看来，这种把对“经济法”的认识基于克服传统法律价值目标的两极弊端，解决社会经济矛盾的两极现象进而实现两极均衡的设计思路，恰好印证了蒲鲁东之思想观念已对应有崇尚整体主义观念的社会经济条件以及南此而决定的印记式的法律需求。言之，蒲鲁东的理论主张，导致于人们的普遍认识所决定的社会观念之转变，根源于当时社会经济生活的实际需要，依赖于特定国家的特殊背景和法的现实。
　　(5)1906年，德国学者卡尔 里特尔(Carl Ritter)博士在《世界羟济年鉴》中使用了“Wirtsha[tsrccht”（德文，直译为经济法）④。中国人民大学张世明博十进一步考证认为，卡尔 里特尔在1 906年<世界经济年鉴》第1卷第3期第346页中发表了一篇名为“经济法”(德文，Wirtshaftsrecht)的文章，“从文章的论述来看，作者对于经济法的阐述已经相当深入，绝非如同通常中国学术界所谓的偶尔使用了‘经济法，一词”①。
　　(6)1916年，德国法学家赫德曼(T. Hedemann)在其《经济学字典》（又译为《经济大辞典》）中使用了“经济法”一词，并得到了中国1 934年出版的《法律大辞典》中有关佐证。他认为，经济法是经济规律在法律上的反映，他将有关经济法制和保护、监督卡特尔的法律称为经济法。1921年，赫德曼在尼帕达《契约强制论》的序文中指出：属丁经济法的主要法律有四类：工会法、经济的契约法、劳动法和土地法②。
　　(7) 1919～1924年，德国直接以经济法命名颁布了《煤炭经济法》和《钾盐经济法》，出版了不少以经济法为题的学术擘著和教科书，如鲁姆夫的《经济法概念>和赫德曼的《经济法基础》等。应该说，这个时候的经济法概念，才有了较为完整的法律含义③。
　　(8)1964年，前捷克斯洛伐克制定了《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》，是目前世界上唯一的一部独立的经济法典，于施行以来近20年中经过多次修改，1982年12月又颁布了新的《经济法典》，1983年1月生放。该法除序言、原则外，分为12篇，共计400条，调整对象是“国民经济管理和社会主义组织的经济活动所发生的关系”。
　　综上所述，经济法概念的出现是一个历史过程，最初的经济法概念，虽然是建立在非实践意义的空想公有制基础上，但已具有国家干预经济生活的思想萌芽，对现代意义上的经济法概念的形成，具有积极影响。
　　（二）“经济法”一词的中国语源考证
　　1949～1978年，巾国实行高度集巾的政治体制和经济体制，法制没有受到真正的重视，“经济法”语词未见在中央领导讲话、文章，中共中央、国务院文件，国务院部委级以上机关制定的经济法律、法规、规章中使用，也未在其他场合中使用。虽然“经济法规”语同偶有使用，但尚未上升到“经济法”语词的程度。
　　1979年，在巾共十一届三巾全会（1978年12月18～22日）召开后的首次全国人大会议——第五届全国人民代表大会第二次会议（1979年6月18日～7月1日）上，时任全国人大常委会委员长的叶剑英致开幕词时强调，“随着经济建设的发展，我们还需要各种经济法”④。这是“经济法”语词在新中国成立后的官方文献中的首次使用，但从严格意义上说，在叶剑英使用“经济法”时，该语词仍有浓重的。经济法律”的涵义。其后，全国人大常委会副委员长彭真多次在重要会议的讲话、文件中使用“经济法”语词，如“我们还要经过系统化的调查研究，陆续制定各种经济法和其他法律，使社会主义法制完备起来”⑤。“经济法是一系列法规巾极为重要的法规，是直接反映经济基础的，是调整经济关系的。”“经济法是反映经济基础的，是基础法。”“我们有各种法，最重要最繁重的是经济法。”⑥彭真多次使用的“经济法”语同已经开始具有一些部门法上的意义。②
　　1979年以后，全同人大常委会和同务院的经济立法I：作机构，最高人民法院的经济司法工作机构——经济审判庭，相继建立并开始工作，大量的经济法律法规制定并实施，经济法研究走向深入，“经济法”具有了部门法意义上的含义①，“经济法”一词被广泛使用。
　　一、经济法的产生
　　经济法的产生是一个十分复杂的问题，目前在学术界有两种主导性的观点，我们把它们及其代表人物称为“两派五家”②。
　　（一）部门经济法产生于古代
　　持此观点的以杨紫炬教授为代表，他们认为：“经济法的产生与发展是不以人们的意志为转移的。它既不是在人们提出经济法这一概念的时候才产生的，也不是在人们承认它是一个独立的法律部门的时候才存在的。当适应经济关系发展的需要而制定的、调整特定经济关系的法律规范达到一定数量的时候，也就形成了作为独立法律部门的经济法。冈此，不论在奴隶制国家、封建制国家、资本主义国家，还是在社会主义国家，都有各自的经济法。当然，在不同社会制度的国家，经济法的本质、内容和作用是各不相同的。”③他们认为，中国的经济法在夏商时期就已经发轫。
　　持类似观点的还有那些曾经持“综合经济法”观点的学者。他们认为：经济法是一个历史范畴，它作为有经济内容的法律规范，从阶级、国家产生那天起才问世于人间，在人类阶级社会的历史长河中，它走过丁漫长的航程，经过了不同统治阶级的塑造，经历了曲折的变化，由最初极其简单的粗糙的雏形发展到今天具有极其复杂、十分精巧形式的现代经济法。具体而言，它从性质上经历了四个不同类型（即奴隶制经济法、封建制经济法、资本主义经济法和社会主义经济法）的变化，内容卜-经历了由适应自然经济到适应商品经济的变化，功能上经历了综合调整口益加强的变化，形式上经历了从各法合体到各法分立和相对综合的变化④。
　　（二）现代经济法始于垄断资本主义
　　持这种观点的学者最多，但各位学者的观点之间也有一些差异。
　　潘静成、刘文华教授认为，虽然调整经济关系的法律规范或经济法规早已有之，但它们仅仅对后米的民法、经济法的形成奠定了基础，都不是在相当发达的社会化大生产和商品经济的基础卜产生、在法律不断完善和法学研究不断深入的基础卜形成的现代经济法。现代经济法只有两种，即资本主义经济法和社会主义经济法。资本主义经济法最初产生是以国家直接强制地参与和干预经济生活为标志的，此时的经济法并非成熟典型的形态，而是幼稚的，甚至是扭曲的形态。只有到了资本主义市场经济进一步发展到垄断时期，资本主义经济法才得以产生。而第二次世界大战以后兴起的“战后经济法”才是叱较成熟的资本主义经济法类型，其中以日本《禁止私人垄断和确保公平交易法>和德国的《经济稳定与经济增长促进法》为典范，它们都有“经济宪法”之称。①之后，刘文华教授修正了自己的观点：“经济法是现代社会的产物，是市场经济向更高阶段发展的产物。”②此后，刘文华教授又修正了自己的观点：“可以这样说，现代经济法始于资本主义经济法，但只有社会主义社会，才有可能真正建立起科学的经济法和经济法学。”③刘文华教授还提出，中国经济法和经济法学是20世纪70年代从西方引进的④，中国经济法是改革开放思想路线的产物，经济法是在“国家之手”和“市场之手”结合协调中产生的，是两只手的产物⑤。
　　史际春教授从主观和客观两方面考察了经济法的产生。他认为，从主观方面看，法国著名经济学家和政治家蒲鲁东(Pierre-Joseph Proudhon)是最早提出经济法学说的人；经济法形成的客观条件为经济集中和垄断以及战争需要。由于社会观念发生的决定性变化和具体经济法学说的提出，加之发生深刻变革的社会经济与法的现实，便导致经济法这种新的法律门类在第一次世界大战前后问世。而中国经济法则是在20世纪70年代末80年代初产生的。其背景是“文革”之后全国上下对法制的呼唤和社会上民法之不彰；