法律移植与文化冲突（独立董事制度移植的文化悖论）/汕头大学学术丛书

作者简介

男，河南信阳人，现于汕头大学外语系任教、美国芝加哥伊利洛伊大学访问学者，湖南大学与美国纽约市立大学应用语言学研究生，中国政法大学民商法硕土，吉林大学文学士，研究方向为民商法学、语言与文化，在各类刊物上发表论文30余篇，出版著作及教学工具书6部，译著8部。

内容简介

法移植是可能的，这是法移植成功经验的历史证明。翻开法移植的历史 篇章，无论是美国、澳大利亚、加拿大对英国法的移植，日本对中国法、德 国法、美国法的移植，抑或是中国对前苏联法、大陆法系国家法及英美法系 国家法律的移植，其中成功的案例都以无可辩驳的历史事实证明了法律可以 移植的立论，使法律不可移植的观点不攻自破。省悟人本，不管是“性本善 ”还是“性本恶”，理性的人类对安全、自由、平等、正义、效率等拥有共 同的追求，这是法移植价值观协同的基础；审视当下，不同国家和地区在经 济、技术、贸易等方面的差异和竞争创造了法移植的条件，强化了法移植的 需求，这是法移植的社会现实基础；反观法律运动的轨迹，法规范作为社会 控制的手段和阶级统治的工具，始终随着文化传播、政治扩张及经济掠夺的 发展而不断被植入异国他乡，这是法移植的功利源泉。 法移植是必要的，这是社会演进的内在要求。贫富差距、南北差异、东 西分化必将随着人类社会的全面进步而渐趋和缓，世界各国对环境、人权、 贸易等普遍性问题的共同关注召唤着协同的法规范以保障人类的自由和生存 的安全，实现交易的公平和正义；人类的理性追求推动着社会向全球化、一 体化的方向不断迈进，使不同民族、不同国家、不同地区在众多领域相互认 知、认同及至交融，其中自然包括法制度的共振，这是社会发展的大势所趋 。在此大背景下，法制建设相对滞后的国家通过法律移植的方式借鉴他国的 成功经验以弥补自身法律制度的不足，缩小与发达国家的差距，降低制度变 迁的成本，加快法制现代化的进程，最终实现推进社会全面进步的目标无疑 是明智的选择。日本之所以能够在短短的一百多年中走完欧美历经数百年的 法治现代化历程，重要的原因之一就在于其近现代史上三次成功的法律移植 ，即明治维新时期对法国法、德国法的成功移植，二战后对美国法的移植以 及当代对欧关法和国际法的成功移植。 法移植的本土化过程是艰难曲折的，这是制度适应文化的必然。从本质 上讲，被移植法律的本土化过程是一个共识构建的过程，是法律形式背后不 同利益集团基于特定的社会文化理念相互冲突和协调的过程，亦即利益博弈 均衡的过程。由于不同民族在风俗习惯、历史承传、意识形态、价值理念以 及政治体制上的差异，源于异族供体的法律要真正融入受体文化并获得社会 公众的接纳需要假以时日以消化文化冲突所产生的免疫排斥且具有不确定性 。这是因为：被移植法律的本土化过程是制度适应文化的过程，而不是文化 适应制度。基于此，法移植的可行性研究不能局限于法制度本身，而必须突 破制度去研究法律赖以产生、变化和发展的文化体系及与之相适应的社会整 体环境。其中不仅包括民族文化和法文化．也应当涵盖特定法律制度运行的 微观组织或企业文化。， 法移植的文化研究是必不可少的，这是法移植失败教训的深刻总结。中 国晚清修律的困境和今天独立董事制度的低效以及20世纪60年代以来伊斯兰 教国家的法律复兴运动无一不证明了这一论点。法移植的理性决策不仅要求 决策者从法制现代化和经济现代化的角度对法移植的现实必要性进行细致的 调查研究，为法移植的决策寻找需求依据；还要求决策者从文化学和社会学 的角度对法移植的社会适应性进行科学分析和预测，为法移植的决策寻求实 践支撑。从宏观的角度看，法移植的需求分析就是在社会文化体系的大背景 下对经济发展和法制建设过程中所产生的法移植需求的分析：从微观的角度 看，法移植的可行性研究就是以社会文化体系为依托对法移植的“六维”指 标体系进行细致的调查和科学的论证．以明晰法移植的主体、法移植的时机 、法移植的社会需求、法移植的供体、法移植的对象及法移植的方法论体系 ，从而确认法律移植后的社会实践基础，使法移植决策更加符合国情，使法 律移植后的整合过程更加顺畅，使法移植的绩效得到更好的发挥。漠视法移 植的社会文化基础就无法揭示法移植失败的根源与成功的秘诀，就无法把握 法移植成功与失败的几率，自然也就无从预测法移植的未来。 文化分析是法移植的基础并贯穿法移植的全过程，是法移植理论研究与 实证分析的平台，亦是法移植指标体系理论的核心。从法移植的决策过程看 ，供体与受体文化的比较分析是法移植决策的前提，而供体与受体文化的契 合性程度是法移植决策的主要指标。文化分析能够帮助决策者更全面地了解 法移植的社会需求，更透彻地揭示法移植背后的利益冲突，更准确地把握被 移植法律赖以生存的社会文化基础环境。文化分析不仅是决定移植与否的前 置条件，亦是何时、何地、以何种方式、从何处移植何种法律规范的决策依 据。从被移植法律的运行机制及本土化过程看，对法移植受体文化的多角度 审视是了解被移植法律在执法、司法、守法及法监督等各个环节运行状况的 关键，是我们把握不同社会主体基于不同的价值理念对被移植法律的认知和 认同的情况，厘清法律移植成功抑或失败的本源，因而有利于我们更有效地 回避文化冲突，达到节约法律移植的成本，提升法律移植的绩效，加速法律 移植本土化进程的目的。P7-9