正义的刻度

作者简介

法学博士，曾先后担任最高人民法院法官、金融机构法务、公司律师，现任教于山西师范大学，兼任北京仲裁委员会仲裁员。主要研究方向：民商法、裁判方法、法经济学。在《法学家》《人民日报》(学术版)等报刊发表论文三十余篇，主编《民商审判前沿：争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录》丛书。 知名法律经济学家。经济学博士，曾任教于台湾大学、香港城市大学、澳门大学、浙江大学等高校。在华人经济学界，熊秉元与张五常、黄有光、林行止并称为“四侠”。已出版《正义的成本》(繁体中文版获“金鼎奖”)、《解释的工具》、《优雅的理性》、《生活的经济解释》等著作十余部。曾在《南方周末》等多家刊物上撰写专栏。《喜怒哀乐的经济逻辑》一文曾被选入2018年上海市高考语文试题。

内容简介

引言 十个法学问题 本书主要是为三类读者朋友而写：第一类，是法学界的朋友，包括法学院的师生、实务界的公检法律人员等；第二类，是经济学界的朋友，他们希望了解经济学的分析方法，以及如何把经济学运用到法学这个领域；第三类，是对于社会科学有兴趣，对抽象思考和智识活动有好奇心的朋友。不论是哪一类背景的朋友，在阅读本书之前，不妨先在脑海里琢磨一下，自己对这本书的期望是什么，随着本书的进展，可以阶段性地检视书中的内容是不是达到了自己的期望。 书是“法律经济学”，顾名思义：内容是运用经济分析的框架，探讨法学问题。因此，很明显，内容有两个重点：经济分析和法学问题。而且，希望通过各种资料，能够慢慢地雕塑读者朋友，在分析问题的时候，形成抽象思考的能力。全书内容和目前法学院里的上课材料，有很大的不同。以下，我们将提出十个问题，或许能够稍稍地反映全书的风格和走向。对于这十个问题，读者朋友不妨自问：我的答案是什么，而理由又是什么。 问题一：众所周知，道德和法律的关系非常密切，可是，追根溯源，道德是由何而来的呢？ 问题二：延续前一个问题，道德和法律都很重要，那么，在这二者之间，到底是先有道德，还是先有法律？ 问题三：在历史上，关于性善和性恶，曾经有过激烈的争论，断断续续，持续了好几百年，那么，到底是人之初，性本善，还是人之初，性本恶呢？对于这个问题，有没有明确而且令人心服口服的答案呢？ 问题四：在法学界，有一句话广为人知：“法律必须被信仰，否则形同虚设。”仔细想想，这句话成立吗？还有，这句话是从美国法律学者哈罗德·伯尔曼（Harold J. Berman）的作品翻译而来的，那么先不论这句话是不是成立，伯尔曼的原意真的如此吗？ 问题五：在大陆法系，民法里界定了两种基本权利—物权和债权。可是，在英美法系社会里，并没有区分物权和债权，司法体系一样正常运作；在经济分析里，也只会区分买方和卖方，也没有物权和债权。 那么，为什么民法里要区分物权和债权呢？ 问题六：除了民法的物权和债权，法律里还有很多其他的权利，譬如工作权、生存权、姓名权、商标权等。可是，如果追本溯源，权利到底是由何而来的？ 问题七：无论中外法学界，对于“天赋人权”的学说都耳熟能详，朗朗上口。简单地说，天赋人权是指上天赋予了人们的权利。可是，什么是“上天”呢？谁又能够代表“上天”，赋予人们权利呢？“天赋人 权”说，真的有说服力吗？ 问题八：关于一个人的自由，英国哲学家密尔（J.S.Mill）有一句话广为人知：“一个人的自由，以不侵犯他人的自由为自由。”这句话听起来明快有力，可是在实际的操作上，根据这句话，能够有效地界定自 由的界限吗？ 问题九：西方有一句谚语，也常被司法界的人士所引用—“法律，是最低限度的道德”；可是，这句话的实质内涵到底是什么？在真实世界里，这句话成立吗？ 问题十：诺贝尔奖经济学奖得主罗纳德·科斯（Ronald Coase），在1960 年发表了论文《社会成本的问题》。 在经济学和法学的文献里，这篇论文都是被引用次数最多的，科斯定理也因此而诞生。那么，科斯定理的意义到底是什么？为什么科斯定理会在法学界造成很大的影响呢？ 这十个问题，在法学理论和智识上，都是重要而且有趣的。各位读者朋友，在这里不妨暂停一下，回过头来再读一次，并记下对每个问题的想法。然后，三不五时把问题再放到脑海里，反复琢磨。随着阅读的深入，我们将陆续探讨这十个问题。兼听而聪，兼视而明，各位读者不妨对照一下，自己的想法和本书所提供的分析，是不是有明显的差别？对于几乎必然有的差别，自己是不是又能顺藤摸瓜，在分析和思考 上能够更上一层楼。 在内容上，本书有几点特色，值得稍稍说明。 特色一，一般法学院的法理学或法学绪编，介绍的是西方哲学和各个法学流派。学生听得云里雾里，不知西东，也不知所云。相形之下，我们将建构一个非常简单明确的理论框架，再以这个框架来分析法学问 题。这个理论框架，能够呼应各位读者的生活经验，而不是抽象的道德 哲学，也不是空中楼阁。 特色二，大多数的法学院，会强调法律条文，教学重点也是法律条文。可是，条文背后的道理，却往往简单带过，甚至略过不谈。相对而言，在引述法律时，我们一定交代清楚：法律背后的道理是什么，法理何在？法律条文当然重要，但是法律背后的原理原则，更不应该忽视。 我们希望，知其然，也要知其所以然。 特色三，在书里，我们将介绍很多案例；中外的案例，都将是我们论证说明的材料。而且，对于著名案件或是突发的热点事件，我们也会正面探讨。本书所做的分析，刚好可以和一般媒体、法律学者所做的分析彼此对照。著名的“小悦悦事件”、“南京彭宇案”、“电梯内劝阻吸烟案”、“徐玉玉诈骗案”，以及“8.27 昆山持刀砍人案”等，都将在后文一一分析。 由经济分析探讨法学，也就是“法律经济学”，目前法学界还有许多人是持保留、怀疑，甚至是敌对的态度。在引言的最后，不妨提供一点事实，供大家参考。我曾经两度受邀，到吉林大学法学院讲授“法律经济学”的密集课程；每次累计24个学时，为期一个月，对象是40位硕士生和博士生。吉林大学法学院有很强的法理学传统。学生们对于法律经济学的“入侵”，当然不仅仅是“不友善”三个字所能概括的。在课程结束的时侯，我问法学界这些优秀的年轻朋友两个问题。第一个问题：学了这门课，认为对于国家司法考试有帮助的，请举手！40位研究生里，大概有六七位举手。第二个问题：在法学院里把经济学当作必修课，认为是一个好主意的，请举手！40位研究生里，除了一位以外，全部举手。39/40，是 97.5%，这可以说是非常高的支持率。而且，在课后的心得报告里，不止一位博士生提到：“一个月里所学到的，要超过 7 年法学教育所学的。”各位读者不妨想想，在短短的一个月里，面对经济分析，接受传统法学教育的法学生，由怀疑敌视，到挣扎犹豫，最后是欣然接受、喜不自胜。为什么会有这么大的转变呢？原因很简单：在他们的工具箱里，多了一套强而有力的工具；在智识上，他们也享受到经济分析所带来的惊奇和喜悦。 欢迎各位读者有备而来，有的放矢；盍兴乎来，与我们同行。 熊秉元 导读 法律经济学：为何学、如何用 要不要学点儿经济学的思维和方法？怎么学？学了有没有用？这可能是法律人接触、畏惧或者是抗拒经济学以及法律经济学必然的三问。 通常看来，像我这种本硕博学的都是法律专业的法律人，似乎是法律业界的科班，容易有法律专业、法律思维的“领地意识”，不一定愿意倾听和接受法律经济学的知识、思维和方法。不过，因为我在本科阶段学过一年经济学的基础课，经济学的思维和方法几乎是和法律同步建立的，所以不仅没有对经济学的天然排斥或者畏惧，倒是在内心当中，会对二者有潜在的比较。 在过去二十多年的工作中，我先后经历了法官、公司律师和高校法学教师等不同的法律职业，再来看、学、用法律经济学的时候，对法律思维和经济分析又有了更多的思考和体会。一句话概括就是，经济分析的方法可学、能用、好用，对法律人而言，可以多一种非常有力的思维工具和论证工具。 这本书就是为了帮助法律人了解、学习和运用法律经济学的分析方法而写。核心介绍四个问题：经济学的方法论基础、法律经济学的具体分析方法、用经济学的视角来认识法律（制度），以及如何用经济分析的方法来论证疑难案件（具体法律问题）。其中，前两个部分主要解决为何要学法律经济学的问题，两个部分主要解决法律经济学的运用问题。 在正式进入本书的正文内容之前，有必要向法律人澄清两个流行甚广的对经济学的误解。 误解之一：不懂高等数学，就无法学习经济学。 对经济学的这种流行甚广的误读，阻遏了法律人学习经济学的兴趣和行动。事实并非如此。 新制度经济学的开山鼻祖、诺贝尔经济学奖得主科斯的多数论文里，并没有微积分、线性代数的内容，经常只有几道简单的计算，但他仍以对制度、交易成本的洞见，开辟了经济学的一个新领域、新学派。 在法学界和法律经济学界享有盛誉的美国联邦上诉法院法官理查德·波斯纳（Richard Posner）所著的《法律的经济分析》（Economic Analysis of Law），被奉为法律经济学的经典文献，但其中也并未充斥高等数学。 实际上，高等数学仅仅是经济学的表达和论证工具之一，甚至不是主要的、决定性的论证和表达工具，更不是经济学本身。因此，不懂高等数学，也可以学习和应用经济分析的方法。关键是学习和掌握经济学的思维和方法。本书的专题二正是致力于这一点，以澄清误解、对经济学“祛魅”，尽可能用简洁生动的语言，阐释经济学的基本假设和方法论基础，而不是用高等数学中繁复的数学公式，拒法律人于千里之外。 误解之二：经济学追求的目标就是财富最大化。 传统观念认为，“君子喻于义，小人喻于利”。在不少人看来，法律人以维护公平正义为价值追求，经济学似乎天天在琢磨如何“赚更多的钱”，高下立分。事实并非如此。 经济学要解决的核心问题是“如何在资源有限的前提下实现效用的较优配置”。注意，是“效用”，而不是“财富”。所以，高污染的企业虽然可以赚更多的钱，但如果环保是我们更为珍视的效用，那么在行为决策上，多建高污染的企业来赚钱，就不是一个理性的选择。因此，经济学又被称为“选择”的学问。更严格地说，经济学是在尊重人性（理性、自利）前提下的行为选择的学问。而法律人追求的公平正义，在同一个案件中，不同的当事人、法官，同为追求公平正义，同样言之凿凿，却有完全不同的立场。此时，该如何评价和取舍呢？哪一方的公平正义更加“公平正义”呢？实际上，不同的方案选择，涉及不同的制度安排。如何评价和选择，需要一把尺子。但公平正义作为一种高度抽象的价值追求，很难有确切的刻度。此时，对“效用”的比较和选择，可能是一把可供借鉴的尺子。 澄清这两个流传甚广的对经济学的误解，旨在说明，经济学可学、可用。更为重要的是，不应基于对几个经济学概念的望文生义，而形成对经济学的前见或者偏见。本书的目标之一，就是希望借由若干具体案例材料，让读者能够慢慢体会，经济分析的核心不是高等数学，也不是几个专有名词，而是希望读者知道这些专有名词背后的思维方式和意义，帮助大家了解世界、思考法律问题。 那么，经济分析对法律、法学和司法裁判有何功用，法律人又如何运用这个工具呢？ 法律人的主要思维模式是用法律规范解决纠纷，表现为通过大前提（规范）与小前提（个案事实）的涵摄，得出结论的逻辑推理。所以，法律人的学习模式围绕对法律规范的学习和法律推理的运用展开。这里面有几个方面容易被忽视。 一是，法律为什么这样规定？答案可能是：一国的法律规定是从他国移植过来的。那么，他国为何这样规定？比如，关于财产权利为什么要区分为物权和债权这个问题，最终可能追溯到罗马法，但罗马法为什么要这么规定？这个问题其实已经不是法律问题了。法律人逻辑三段论的思维模式回答不了，需要从法理上回答。但“法理”是什么？法理能从法律、法律学中找到答案吗？不能。而经济分析可以从行为选择、制度形成的角度，对此做出合理解释。本书就此有专门的论述，由此管中窥豹，可见一斑。概言之，法律的经济分析，通过经济分析的方法，理解法律规范背后的制度安排缘由，理解法律规定背后的所以然，而不仅仅是“背法条”。 二是，抽象法律概念的充实。比如，侵权行为中的因果关系有无。针对同一事实，观点可能截然相反。到底有没有“法律上的因果关系”，可能形成循环论证，无法互相说服。此时，经济分析的视角，可能给出更有说服力的不同答案。 三是，法律漏洞的填补或者法律续造。基于成文法的滞后性，现实生活中出现了法律并未规定的情形，此时，何种制度安排更优，本身并非一个纯粹的逻辑推演问题，而必然带有价值选择和价值判断。比如，网约车与传统出租车行业的竞争与冲击，法律如何评判？这也不仅仅是一个逻辑三段论的推理问题，而是要解决何种制度安排更好的问题，而这正是经济分析的主题。 四是，从更广阔的意义上看，法律、道德、伦理都是一种制度安排，制度何以形成、何以运行，需要我们有更广阔的视野，而不局限于“法条运用”。经济分析带领我们从更深层次来理解法律和社会。 本书的另一目的在于，将经济学从高高在上的神坛，拉回到具体的个案分析，使得经济分析工具，不再是令人望而却步的玄学，而成为疑难案件的论证工具。 所谓疑难案件，实际上是法律规定不明，或者法律没有规定的案件。法官可能要扮演“立法者”的角色，通过个案裁判，细化或者发展法律规则。此时，三段论的逻辑推理也走到了尽头，需要引入新的分析工具，解释为何做出此种裁判选择。而经济分析的核心，不是画图、套用高等数学的公式，而是选择一个基准点，比较不同的制度安排（或者行为选择），据以做出效用较优的方案选择。 本书选择了“河南电梯劝烟案”、“张扣扣案”、“刺青哥正当防卫案”等一系列在法律界争议很大的案件，从经济分析的视角，做了分析和解读。法律人可以斟酌、比较与法律三段论推理之间的差异，体会经济分析之于司法裁判的意义。 在结构上，本书在介绍经济学的基本思维方式和方法的基础上，先以一些民事案件为例，帮助读者体会经济思维在案例分析中的运用，继而对权利等基本法律概念进行经济分析和解读；接着以刑事案件为例，呈现经济分析的价值；最后再转入对道德、伦理、因果关系等基本概念和范畴的经济分析，帮助读者看到不一样的法律和社会。 概言之，尺有所短，寸有所长。本书将带领我们通过经济分析的视角，突破法律思维的盲点，理解法律制度背后的深层（经济）逻辑，并在疑难复杂的法律问题和案件纠纷中，对法律制度进行更优的续造，实现看得见的、可比较和度量的公平正义。 放宽视野，无论是法学，还是经济学，都是在理解和尊重人性的前提下，帮助我们做出更好的制度选择和行为决策。法律经济学，是送给法律人的一个更有力的分析和论证工具，这也是本书的目的所在。 李志刚 1.为经济学澄清。经济学会让人更自私自利吗？本书澄清了大众对经济学的误解。书中主要澄清：一、经济学并非必须依赖高等数学，其核心是思维和方法；二、经济学不只是追求财富最大化，而是关于如何在资源有限的前提下实现效用较优配置。 2.予法律人工具。经济学可学、能用、好用，对法律人而言也是一种有力的思维和论证工具。本书通过5种经济分析法，61讲浅白易懂的法律经济学通识课，深度剖析了经济分析如何对法律、法学和司法裁判起到至关重要的作用。如果你是法律人，这本书可以帮你以全新视角看待和分析法律问题。 3.长普通人智识。本书以经济“效用”为尺，以社会热点案例为据，呼应大众生活经验。作者通过“张扣扣案”“小悦悦事件”“电梯内劝阻吸烟案”等多个民事、刑事热点案件，从经济分析视角，论辩正义与效率、民事与刑事、道德与伦理、权利与因果，带领读者突破法律思维的盲点，理解法律制度背后的深层逻辑，并在疑难的法律问题和案件纠纷中，进一步将抽象的法律概念具象化，帮助大众从更深层次理解法律与社会。