最高人民法院建设工程施工合同司法解释<二>实务操作与案例精解/律行天下法律实务指引

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陈鑫范，浙江西湖律师事务所执行主任，执业以来一直专注于房地产、建设工程（工程总承包）和PPP相关法律服务。荣获2017年度美国工程新闻纪录和《建筑时报》联合评选的“中国最值得推荐的60位工程专业律师”。任中天控股集团有限公司重大疑难复杂案件专家咨询委员会委员、常设中国建设工程法律论坛第八工作组成员、浙江大学浙江大学“律界菁英”建设工程法律实务培训班特邀讲师。已出版专著《工程总承包法律应用实务》。 王琦，浙江同舟律师事务所建筑与房地产事务部主任，宁波市律协建筑与房地产专业委员会副秘书长。曾任知名房地产企业法务，并先后为华恒建设集团、北京建工、宁波城投置业、宁波建工集团、宁波建工建乐工程有限公司等多家知名企业提供法律服务。

内容简介

第十七条　【优先受偿权的主体】与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 【条文主旨】 …… 【典型案例】 案例17：设计合同的设计人不享有建设工程价款优先受偿权 ——浙江新中环建筑设计有限公司湖州分公司与湖州天瑞双能源汽车有限公司、南太湖电子商务有限公司建设工程设计合同纠纷案 案情回放 浙江新中环建筑设计有限公司湖州分公司（以下简称新中环公司）与湖州天瑞双能源汽车有限公司（以下简称天瑞公司）先后签订《建设工程设计合同（一）》《设计补充协议》《设计协议》等多份协议，由新中环公司陆续为天瑞公司的厂区工程进行设计。后经双方结算，截至2014年5月28日，天瑞公司欠新中环公司设计费1781632元。双方经协商后约定：天瑞公司于2014年6月30日前支付150万元，逾期按月息1.5%计息，最迟不得超过2014年10月31日，余款天瑞公司于2014年12月31日前付清。嗣后，新中环公司继续为天瑞公司的工程进行设计，双方于2015年1月5日签订补充设计协议，明确新产生的设计费为236300元。…… 裁判理由 法院认为，新中环公司与天瑞公司、南太湖公司的建设工程设计合同系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应受法律保护。新中环公司虽然分别为天瑞公司、南太湖公司的工程进行设计，但天瑞公司、南太湖公司在欠款确认单上对所欠的设计费共同进行确认并作出付款承诺，该承诺应视为天瑞公司、南太湖公司对所欠的设计费共同承担所作出。…… 裁判结果 …… 焦点评析 本案的争议焦点是设计人能否享有建设工程价款优先受偿权？ 《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”由于《合同法》第269条第2款规定：“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”这就导致在以往的司法实践中对勘察和设计合同的承包人是否享有工程价款优先受偿权存在不同的认识。有观点认为，从体系解释的角度分析，勘察及设计合同的承包人应当与施工合同的承包人位于同一位阶，享有建设工程价款优先受偿权。并且，由于勘察和设计合同的承包人同样参与了建设工程的价值创造，如若否定其享有工程价款优先受偿权，似对其不公。本条规定对这种观点作出了否定的回答，明确只有施工合同的承包人才享有工程价款优先受偿权。我们认为，这一规定完全符合《合同法》第286条的立法本意，也符合社会政策的考量。 1.从文义解释角度。在《合同法》第286条的规定中，享有工程价款优先受偿权的是承包人的“工程价款”，而依据《合同法》第274条和第280条关于勘察、设计的规定，勘察和设计合同的承包人所拥有的债权被表述为“费用”，由此对比可知，立法者有意将两者区分开来，勘察和设计合同的承包人所主张的债权与施工合同的承包人所主张的债权并不属于同一概念。 2.从立法目的角度。曾参与《合同法》起草的梁慧星教授指出：“建设工程价款优先受偿权是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。” 从本质上来说，建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金所建造的，工程的价值是由承包人所投入的人力、材料等物化而成，因此赋予承包人优先受偿权，不仅是为了确保其中的工作人员的报酬，保护其生存利益，更是为了确保承包人能够拿到同等价值的金钱以弥补其对工程增值部分所做的贡献。反观《合同法》第274条的规定，勘察、设计合同的主要内容应当包括“提交有关的基础资料和文件”，也即作为一种智力形式的物化成果，勘察、设计工作并没有对建设工程的价值有过实际的投入。因此，勘察费、设计费的拖欠显然不属于工程价款优先受偿权立法初衷的范围。 3.…… 【实务争点】 1.实际施工人是否享有工程价款优先受偿权？ 实际施工人，是《施工合同司法解释》创设的概念，在法律上并无明确定义，实践中一般是指无效合同的承包方（不包括无效施工总承包合同的承包人），主要包括违法分承包人和非法转承包人。 由于实际施工人与发包人之间不具有直接的合同关系，在发包人拖欠工程款时，实际施工人能否突破合同相对性原则而主张对发包人的建筑物进行折价或拍卖，值得探讨。 我们认为，实际施工人在符合特定条件下的情况可以享有建设工程价款优先受偿权。即实际施工人完成了其与转包人或者违法分包人之间所约定的施工义务，并符合转包人或者违法分包人与发包人之间约定的该部分施工义务，且工程质量合格的，在转包人或者违法分包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，实际施工人根据《合同法》第73条和《施工合同司法解释（二）》第25条的规定主张权利时，应当赋予实际施工人优先受偿权以维护自己的合法权益。理由如下： 首先，虽然实际施工人与发包人之间通常不具有直接的合同关系，但认定一个主体能否享有优先受偿权最重要的因素，就是考察其对建筑物价值的形成是否有着实际的贡献，且这种贡献是前期所投入的人力、物力等资源实际物化的成果，这也是设立工程价款优先受偿权的根本目的，有利于对已经投入或者物化到建设工程中、对建设工程所产生增值部分的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用进行等价补偿。 实际施工人虽然与发包人没有形式上的合同关联，但已经履行了建设工程施工合同所约定的义务，赋予实际施工人享有优先受偿权，有利于保障广大建筑工人的工资，提高弱势群体的地位。 其次，在《施工合同司法解释》第26条和《施工合同司法解释（二）》第24条、第25条中，最高院明确赋予了实际施工人以诉讼主体的资格，其可以直接起诉发包人，且发包人要在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。说明实际施工人可以突破债的相对性原理而直接向发包人主张权益。 …… 2.分承包人是否享有工程价款优先受偿权？ 实践中，分包现象普遍存在。根据我国《合同法》第272条的规定，满足特定条件的分包是被允许的，而转包则是被严格禁止的。 分包，是指工程的总承包人、施工总承包人将自己所承包工程的某一部分或某几部分，再发包给其他承包人，并与其签订承包合同项下的分包合同。一个合法有效的分包合同，必须满足四个条件：（1）必须经发包人同意；（2）只能将部分工程分包给具有相应资质条件的分承包人，没有相应资质的主体不能成为分承包人；（3）分包的工程不能是建设工程的主体结构施工工程，这部分工程只能由承包人自行完成；（4）禁止分包单位将其承包的工程进行二次分包，劳务分包除外。 根据《建筑法》第29条第2款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责……”即此时存在两个相互独立的法律关系，一个是发包人与总承包人的合同关系，另一个是分包人和总承包人的合同关系。据此有观点提出，基于合同的相对性原理，分承包人不能突破自己的合同而去要求另一个合同中的发包人承担义务。分承包人所享有的，只是基于《合同法》第73条所规定的代位权，在总承包人怠于主张工程款债权的情况下，由分承包人向作为次债务人的发包人代位求偿，分承包人并没有突破债的相对性而享有建设工程价款优先受偿权。 而另一种观点认为，应允许分承包人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。 我们认为，…… 3.工程款债权受让人或债权债务的概括承受人是否享有工程价款优先受偿权？ 不少学者认为，工程价款优先受偿权不能随工程款债权的转让而一并转让，之所以否定债权受让人享有建设工程价款优先受偿权，是基于对工程价款优先受偿权的专属性的考虑。这些学者认为，该优先受偿权是为保护承包人、供应商及建筑工人的共同利益而设计的，有利于抬高在建设工程中处于弱势一方的承包人的地位，因此，当债权转让给第三人后，工程价款优先受偿权不得随主合同债权一并转让，因施工行为所产生的追偿拖欠工程款的权利，只能作为普通债权进行转让。 我们认为，这种观点是值得商榷的，债权受让人或债权债务的概况承受人同样应该享有工程价款优先受偿权。通过有效的债权转让，使得受让人继受取得原承包人所享有的工程价款优先受偿权，发包人不得以主体资格变更为由进行抗辩，也只有这样，才能更好地实现工程价款优先受偿权的制度设计初衷。这是因为，在债权转让之后，承包人通常已从债权受让人处取得了相等值工程价款的资金，此时若不允许受让人继受取得工程价款优先受偿权，则该善意受让人的债权只能沦为普通债权，让位于抵押权之后。当建设工程出现贱卖的情形，或是发包人的资金不足以清偿全部债务时，债权受让人的利益将会受到严重损害，在市场经济利益最大化的现实情况之下，大多数债权受让人会因为不愿承担此风险而拒绝受让工程款债权。因，将工程价款优先受偿权解释为归属于承包人专有，只会阻碍债权的自由流转，对承包人而言，无疑减少了一条可供快速实现回收工程款的救济途径，也违背了工程价款优先受偿权保护建筑工人等弱势群体的立法目的。另外，否定债权受让人享有建设工程价款优先受偿权在逻辑上也无法自圆其说。工程价款优先受偿权作为顺位权利，本身依附于工程款债权，而承包人自愿放弃或转让工程款债权时，应当随主债权一并放弃或转让。 况且，司法实践中也已普遍承认了债权受让人同等享有工程价款优先受偿权，但其必要前提是承认在建设工程中所形成的债权可以进行自由转让，而这又取决于债权的性质、转让是否合法、是否损害发包人利益等。具体包括： …… 4.委托代建的情况下，承包人是否享有工程价款优先受偿权？ 在建设工程领域，委托代建通常是指不具备专业技术、设备的委托方，将某一建设项目全权委托给专业的开发建设单位，由该代建公司根据委托方的需求处理项目的报建手续、工程发包、项目管理等开发建设和资产经营的各项事务，并在项目完成后，将最终的建设成果交付给委托方的行为。 在委托代建的情况下，施工合同的当事人为受托的代建公司和承包人，而建筑物所有权属于委托方，此时承包人能否主张建设工程价款优先受偿权？也即，在发包人不享有建筑物的所有权的情况下，承包人是否依旧能对工程的折价、拍卖款享有优先受偿权？ 反对的观点认为，承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提是发包人享有对建设工程的所有权，承包人依据其与发包人所签订的建设工程施工合同，履行相应的义务，在发包人不按约支付工程款时，对发包人主张自己的权利，要求对所建工程进行折价或拍卖，并以所得款项来补偿自己的实际支出，支付建筑工人的报酬等。当建筑物的所有权属于委托方时，承包人无法突破合同的相对性原则来要求以他人之物实现自己的权利。 上述观点看似合理，实际上却是将思维局限于合同的相对性原则，僵化地套用该原则以适用所有的情形。我们认为，在委托代建的情况下，承包人依旧可以依据建设工程施工合同，主张对建设工程的折价或拍卖款享有优先受偿权，即使该建设工程归委托人所有。理由如下： （1）委托代建符合一般的委托代理关系。代理，是指代理人在代理的权限范围内，以被代理人的名义与第三人进行表意行为，所产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度。在代理关系中，通常由内部和外部两方面的法律关系所构成，即由被代理人与代理人的内部关系，以及代理人与第三人、第三人与被代理人之间的外部关系所构成。在委托代建的情况中，同样存在三方主体，建设工程的所有人（委托方）、代建公司（受托人）、承包人（第三人），代建公司正是根据委托方的授权，才对外与承包人签订建设工程施工合同，承包人所完成的建设工程最终归委托人所有。 …… 【案例索引】 香港维多利亚设计有限公司与东营盛唐置业有限公司建设工程设计合同纠纷案［案号：（2017）鲁0591民初633号］； …… 【规范链接】 《2015年全国民事审判工作会议纪要》 53.第一种意见：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，应予以支持。 第二种意见：建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先受偿权的，不予支持。 《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》 第六条　工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的，不予支持。 《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见》 2.建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。分包人对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益，分包人可依照《合同法》第七十三条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权利。 …… 理解学习《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（简称《施工合同司法解释（二）》）的必备读物，综合释义、案例分析、实务指南、关联法规，一本在握，对业务实践极大裨益。 紧紧围绕司法解释条文，提炼主旨，结合典型案例，深入分析条文内容，并在此基础上总结【焦点问题】，实践中的焦点、难点一一呈现。在条文内容的基础上进一步横向、纵向深挖，归纳整理【实务争点】，对有争议的实践问题提出有力见解。全面收集、拣选各地相关规定，力图为读者呈现建设工程施工合同纠纷的法律实践全貌。 细致、深入、全面地解决建设工程施工合同纠纷实践问题，就是本书的最大特点。