刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析

作者简介

喻海松，1980年6月生，湖南新邵人。法学学士（2003年，西北政法学院）、法学硕士（2005年，中国人民大学法学院）、法学博士（2008年，中国人民大学法学院）。2007年至2009年在德国马普外国刑法暨国际刑法研究所研修。现任最高人民法院研究室刑事处处长，主要从事刑事司法解释起草和参与立法机关有关刑事立法工作。先后执笔起草《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（公通字〔2014〕10号）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（法发〔2016〕22号）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）等多部刑事诉讼司法解释、规范性文件。自2009年以来，参与刑法、刑事诉讼法修改和有关刑事立法解释制定的研究工作。独著《刑法的扩张》（人民法院出版社2015年版）、《文物犯罪理论与实务》（法律出版社2016年版）、《环境资源犯罪实务精释》（法律出版社2017年版）、《侵犯公民个人信息罪司法解释理解与适用》（中国法制出版社2018年版）、《网络犯罪二十讲》（法律出版社2018年版）；发表论文五十余篇。

内容简介

第三章 电子数据的审查与认定 …… 一、电子数据的法定地位确立 …… 二、电子数据的一般规定 （一）电子数据的界定 1. 电子数据的特点。电子数据，也称电子证据，是指以电子数据形式存在并可以用于证明案件事实的材料。电子数据具有如下特征。 (1)该类证据以电子数据形式存在。所有的电子数据都是基于计算机应用和通信等电子化技术手段形成的用以表示文字、图形符号、数字、字母等信息的资料。与其他证据种类不同，电子数据在本质上而言是以电子形式存储或者传输的数据。 (2)该类证据具有开放性的特征。从司法实践来看，作为证据使用的电子数据越来越与日益开放的互联网联系在一起，而网络电子数据的一个重要特点是可以不受时空限制获取数据。就传统证据种类而言，必须前往一定的场所(案发现场或者其他证据存在处)或者询问一定的对象(犯罪嫌疑人、证人、被害人)才能获取，而获取一些电子数据却可以通过一定的技术手段不受时空限制地获取，这是电子数据开放性的表现，也是对该类证据的收集亟须加以规范的地方。 (3)该类证据具有易变性与稳定性并存的特征。就传统证据而言，一般认为，诸如证人证言之类的言词证据存在易变性的特征，而物证等实物证据具有稳定性的特征。但就电子数据而言，一方面，该类证据是以电子数据形式存在的，只需要敲击键盘，即可对其进行增加、删除、修改，可谓具有易变性；另一方面，绝大多数情况下对于电子数据的增加、删除、修改都会留有一定的痕迹，而且被破坏的数据多数情况下都可以通过技术手段被恢复到破坏前的状态，这又足以体现该类证据的稳定性。 2. 电子数据的范围。根据刑事诉讼法的规定，电子数据是一类独立的证据种类。而且，电子数据可以被视为其他七类证据的电子数据化。“同七种传统证据形式相比，应该说电子证据来源于七种证据，是将各种传统证据部分地剥离出来而泛称的一种新证据形式。” 何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2019年版，第171页。电子数据的兴起，与计算机的产生、发展和普及直接相关，与信息技术的发展密不可分。随着信息技术的发展，传统的证据种类逐渐出现了一些新的特点，如在计算机网络产生之前，共同犯罪人之间的共谋经常是当面或者通过电话、书信等方式进行，而现在很多共同犯罪人之间通过QQ、微信聊天进行共谋。在司法实践中，相关案件运用QQ、微信聊天记录可以证明案件事实。如果换一个视角，QQ、微信聊天记录也是通过其所表示的内容来证明案情的，其实就是电子书证，即以电子数据形式存在的书证。再如，行为人贩卖淫秽书刊、录像带、光盘的，淫秽书刊、录像带、光盘是证明行为人贩卖淫秽物品的物证；而如果是在网络上贩卖淫秽视频、音频文件的，那么淫秽视频、音频文件也是证明行为人贩卖淫秽物品(淫秽电子信息)的物证，只不过是电子物证而已。 《电子数据规定》第一条采取“概括+例举+排除”的方式，对电子数据作了明确界定。具体而言，第一款对电子数据作了概括规定：“电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。”之所以限定为“案件发生过程中”，是为了将案件发生后形成的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等电子化的言词证据排除在外。需要注意的是，对于“案件发生过程中”不应作过于狭义的把握，从而理解为必须是实行行为发生过程中。例如，性侵害犯罪发生前行为人与被害人往来的短信、网络诈骗实施前行为人设立的钓鱼网站等，只要与案件事实相关的，均可以视为“案件发生过程中”形成的电子数据。 根据《电子数据规定》第一条第二款的规定，电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：（1）网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；（2）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（3）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（4）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。需要注意的是，上述信息虽然都属于电子数据，但对不同类型的电子数据的取证程序要求可能存在差别，如对于通信信息的收集、提取可能涉及技术侦查措施 本章所涉的“技术侦查措施”相关内容，可以相应适用于技术调查措施。为论述方便，只表述为“技术侦查措施”。，应当经过严格的批准手续。 3. 电子数据与视听资料的界分。视听资料的出现本身是现代科学技术发展的产物，而科学技术、特别是信息技术的发展，又导致了音像资料本身的进一步发展：传统的音像资料主要储存在磁带、录像带、VCD、DVD等实物中，但现在越来越多的音像资料是以电子数据的形式存在的。在《1996年刑事诉讼法》施行期间，由于电子数据未被规定为独立的证据种类，电子数据在很多情况下都是被纳入视听资料的范畴，从而用以证明犯罪事实的。 例如，有论者认为：“视听资料是载有能够证明有关案件事实的内容的录音带、录像带、电影胶片、电子计算机的磁盘等，以其所载的音响、活动影像和图形，以及电子计算机所存储的资料等来证明案件事实的证据。”参见陈光中主编：《刑事诉讼法》(第三版)，北京大学出版社、高等教育出版社2009年版，第205页。在这一界定中，至少有一部分电子数据，即电子计算机所存储的资料，是被纳入视听资料范围的。这种做法是法学理论和实务针对立法局限的有效举措，无可厚非。但是，在刑事诉讼法已经将电子数据作为独立证据种类的背景下，对于以电子数据的形式而存在的音像资料不能再纳入视听资料的范畴，而应当作为电子数据加以运用。电子数据虽然与视听资料同列于《刑事诉讼法》第五十条第二款第八项，但并不能否认二者之间的区别，不能否认电子数据是独立的证据种类。本书认为，电子数据不同于视听资料，二者之间存在明显区别，不存在交叉重合的地方。视听资料是指以录音、录像等形式储存，通过声音、图像来证明案件事实的证据材料。视听资料成为证据种类也是现代科学技术发展的产物，是录音磁带、录像带、唱片、CD、光盘等音像资料存储介质出现后被运用于证明案件事实的。如果说在电子数据成为独立的证据种类之前，有主张将以电子数据形式存在的视听资料也纳入视听资料的范畴的话，那么在《2012年刑事诉讼法》施行后，这类视听资料应当被纳入电子数据的范畴。因此，可以认为，电子数据是现代科学技术进一步发展的产物：以录音磁带、录像带、唱片、CD、光盘等实物存储介质存储的音像资料是视听资料；但是以电子数据形式存在的电子视听资料，则是电子数据。例如QQ视频语音聊天记录，虽然是音像资料，但因为是以电子数据形式存在的，且未存放在实物介质中，故不属于视听资料，而是电子数据。 4. 电子数据与言词证据的界分。电子数据是一种新的证据类型。目前，对于如何科学划分电子数据与其他类型证据特别是言词证据的界限，存在不同认识。例如，讯问过程的录音录像究竟应归为“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”，还是应归为“视听资料”“电子数据”，或者既是“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”，也是“视听资料”“电子数据”？经研究认为，不宜单纯依据载体形式区分证据类型。以笔录形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等言词证据，虽然记载形式是笔录，但在证据分类上应纳入言词证据而非笔录的范畴。同理，以数字化形式记载的言词证据，虽然载体是电子数据，但在证据分类上也应纳入言词证据而非电子数据的范畴。更重要的是，根据刑事诉讼法的规定，不同类型的证据在取证方法、取证程序上有不同的要求，对有关证据审查判断的要点也不同。例如，对于以录像形式反映的犯罪嫌疑人口供，不仅要审查录像提取、保管、移送等是否符合相应要求，更要审查讯问的主体、方法、程序等是否符合法律规定。鉴于此，为更为充分地保护刑事诉讼相关主体的合法权益，《电子数据规定》第一条第三款规定：“以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据。确有必要的，对相关证据的收集、提取、移送、审查，可以参照适用本规定。”当然，对电子数据与其他类型证据的区分问题，还可以进一步研究探讨。 （二）收集提取和审查判断电子数据的原则 …… （三）保护电子数据完整性的方法 …… （四）初查及网络在线提取的电子数据的使用 …… 三、电子数据的收集与提取 …… 四、电子数据的移送与展示 …… 五、电子数据的审查与判断 …… 2018年《刑事诉讼法》+2021年《刑事诉讼法解释》 修法进程+司法适用+疑难解析+规范集成 新鲜出炉，全面呈现 2021年《刑事诉讼法解释》起草小组成员、执笔人喻海松 撷英萃华，深度解读 学术性╳工具性 一本及时、管用的“刑诉小全书” 一部可以带上法庭的“刑诉宝典”