违约金论（精）

作者简介

姚明斌 广东汕头人，华东政法大学副教授、硕士生导师。 中国政法大学法学学士（2008 年）、法学硕士（2010 年），清华大学法学博士（2014 年），德国明斯特大学联合培养博士生（2012 年 10 月至 2014 年 1 月），华东政法大学法学博士后（2016 年）。 主要研究趣向为法律行为论、违约救济论、物权变动论、民法方法论；代表性作品包括：《违约金的类型构造》（载《法学研究》2015 年第4 期）、《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨》（载《中外法学》2016 年第 5 期）、《善意取得之合同效力要件再检视》（载《法学》2017 年第 5 期）等。 曾获中国政法大学第五届“学术十星”、第十届江平民商法奖学金、清华大学优秀博士毕业生、华东政法大学优秀博士后等荣誉，入选上海市“晨光学者”。

内容简介

7.3 法定违约金的规范内涵 7.3.1 法定内容：违约形态与额度区间 法定违约金的规范内涵，首先涉及法定违约金中法定的是哪部分内容。违约金规则以规范违约后果为内容，通常包括违约形态、违约金额度以及与其他违约责任的关系。法定违约金的规范内容一般指向前二者。 法定违约金通常聚焦相关交易中较为典型的违约形态，比如《电信条例》第35条针对未按时交纳电信费用、《买卖合同解释》第24条第4款针对买受人逾期支付价款、《民间借贷规定》第29条第2款第1项针对的是民间借贷借款人迟延还款等。在违约金的额度方面，以一个确定金额作为法定违约金的情况较少，比如，现行有效的《铁路货物运输合同实施细则》第18条“承运人责任”第1款规定由于所列原因，未按货物运输合同履行，应按车向托运人偿付违约金50元，第19条“托运人的责任”第1款规定由于所列原因，未按货物运输合同履行，应按车向承运人偿付违约金50元。更普遍的是设置一个计算的比例（《电信条例》第32条、第35条）、倍数（参见《财政部代理发行2012年地方政府债券发行兑付办法》第22条第1款）或者包含上下限的法定区间（《电力供应与使用条例》第39条）。 比较法上，以确定金额规定法定违约金虽不多见，却并非没有。新近的例证是《欧洲共同买卖法》（Common European Sales Law，CESL）草案第169条，其针对B2B合同中买方迟延支付货物、数字内容或相关服务之对价的情况，规定买方应支付40欧元或合同约定价款币种之等值金额，作为卖方索赔费用（recovery cost）赔偿的最低额。尽管该条隶属于第六章“损害赔偿与利息”，但40欧元的定额赔偿不以实际存在索赔费用损失为前提，不仅意在填补债权人的索赔费用，也是督促债务人及时履约避免迟延的附加压力（additional pressure），符合法定违约金的规格。 惟应注意的是，法定违约金的存在不意味着主合同关系是不必要的，相反，已存在有效的主合同关系是法定违约金规则得以适用于当事人之间的基本前提。违约金与主债务之间的从属性，并不会因为规范来源是意定或法定而有不同。在德国法上，如果运输合同的效力囿于行为能力问题而无效，则未成年的逃票者无须支付法定的“加收运输费”。因为法定违约金只是决定了合同内容的一部分，并不解决合同关系是否存在的问题，后者应由当事人自行缔结。 7.3.2 法定强度：强制性规范？ 进一步的问题是，如果存在有效的主合同，当事人未约定违约金或约定了不同于法定内容的违约金，法定违约金的效力如何。此即法定违约金的规范属性问题。比较法上，就《欧洲共同买卖法》第169条的索赔费用定额赔偿规则，当事人可以约定高于40欧元的赔偿条款作为意定违约金，如果约定金额低于40欧元，虽可能构成不公平条款，但亦非直接认定为无效，因此定额赔偿规则在性质上并非强制性规范。民主德国时期的法定违约金系通过法律规定获得“有效性”（Wirksamkeit），故而即使没有约定违约金，法定的给付负担依然存在。而当下德国法则认为，基于法令而定的违约金具有类似于任意规范的品格，不以当事人特别约定为必要。法律效果虽无甚区别，但其间的逻辑依据及价值基础则有所不同。这种差异，在我国法的制度发展过程中亦有所体现。 1987年，最高人民法院曾在《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》［法（经）发〔1987〕20号，以下简称《经济合同法解答》］中，就“国务院发布的有关经济合同的实施条例或者实施细则”中的违约金作了细致的区分，包括： （一）条例或细则具体规定了违约金的计算标准，未允许当事人另行约定的，……当事人违反这些规定，在合同中另行约定违约金的，应当确认其为无效，并仍按条例的规定办理。 （二）条例或细则规定了违约金的比例幅度，同时又允许当事人在此法定比例幅度内商定具体比例或数额的，……当事人约定的违约金，如在法定比例幅度之内，应承认其为有效；超出法定比例幅度的，超出部分应当确认为无效；低于法定比例幅度的，应当按法定的最低限执行。 （三）条例或细则虽然规定了违约金的数额但又允许当事人在合同中另行约定，不受其限制，或者规定当事人的约定优先于法定的，……合同当事人有权在法定违约金的范围以外自由商定违约金的数额。对于当事人的此种约定，应当承认其为有效。 （四）条例或细则对违约金不作具体规定，完全由当事人自行约定的，……对于当事人在合同中的此种约定，应当承认其为有效。 上述第（四）类允许当事人自行约定违约金，第（三）类的违约金则只是作为当事人无约定或无另行约定时的任意规范和缺省性方案，亦允许当事人另作约定，第（二）类违约金允许当事人在法定的上下限之间作一定调整，第（一）类无论当事人是否另行约定，均以法定规格为准，强制性最大。学说上有观点将法定违约金限缩定位于第（一）类和第（二）类中当事人未作明确约定时由法院或仲裁机构确定的类型，而第（二）类中当事人在法定区间内确定的比率或数额，则属于法定和约定相结合的违约金，第（三）、（四）类则属于约定违约金。但是对于第（三）类即依法规定但作为备用方案的违约金类型，若当事人未作约定或未作其他约定，即适用此类违约金，从法定违约金和约定违约金规范来源的不同着眼，其内容仍以法定规则为据，笔者认为理解为法定违约金并无不当。故而，法定违约金不见得完全是强制规范。 …… ——目前市场上十分全面、精深、实用的关于违约金制度研究的专著。 ——综合运用比较法、历史考察、类型化分析等多种研究方法，丰富了违约金研究的角度、资料。 ——实务性强，特别注重研究中国违约金制度既有的裁判实践。无论是宏观的问题提取，还是微观的具体评价，作者都力求有司法实践作为佐证与说明。作者不仅对法院的裁判立场或思路予以解读，还对案件事实中当事人的具体约定加以关注。本书的目光没有局限于最高法院或高级法院的判决或裁定，以免忽视来自基层的更为丰富的裁判争议和多元的解决方案。 一句话推荐： 王泽鉴、朱庆育推荐，全面、精深、实用的违约金论制度专著