民间习惯法与国家法新型关系研究

作者简介

杨程，1987年1月生，女，汉族，2019级武汉大学法学院宪法学与行政法学博士研究生，主要研究方向为宪法与行政法学。2011年参加国家社科基金一般项目“少数民族习惯法与国家法新型关系研究"，2017年结题排名第二。在《2018年中国十大宪法事例评析》发表《高考“思想政治品德"考核的正当性检视--从重庆高考“政审”风波谈起》等学术论文。 冉瑞燕，中南民族大学法学院一级副教授，宪法与行政法学硕士生导师，湖北今天律师事务所律师，主要研究方向为行政法治实务。主持国家社科基金一般项目一项，参与国家社科基金项目8项，在CSSCI和中文核心期刊发表《论行政程序证据规则》《历史上武陵山区民间习惯法与国家法的关系》等独撰学术论文26篇，论文《论少数民族习惯法对政府行政行为的影响》获武汉市人民政府第11次社科成果优秀奖。

内容简介

第一章变迁与转型：武陵山区民间习惯法与国家法关系的流变与现状 “武陵山区”的地域界限在学界、政界、商界、旅游界认识上有共识，也有一定差异。从历史与自然地理看，大体是指历史上属武陵郡，现在以武陵山脉为中心，包括湖南省常德市、张家界市、湘西土家族苗族自治州、怀化市，湖北省恩施土家族苗族自治州、宜昌市的长阳土家族自治县、五峰土家族自治县、秭归县，重庆市黔江区、石柱土家族自治县、酉阳土家族自治县、秀山土家族苗族自治县、彭水苗族土家族自治县、武隆区，贵州省的铜仁市、黔东南苗族侗族自治州等76个县市区的湘、鄂、渝、黔四个省（市）毗邻地区，总面积为18万多平方公里，总人口为3450多万人。这个地区具有山同脉、水同源、民同俗、经济同类、文化同质的特点，是中国一条独特的“民间文化沉积带”，土家、苗、侗、瑶等少数民族主要聚居区（其中土家族750多万人、苗族430多万人、侗族220多万人），区内有30多个少数民族，总计1400多万人，约占该地区总人口的41％。是我国内陆跨省（市）交界面积最大、人口最多的多民族和谐聚居、杂居地。其民间习惯法与国家法的关系自古一直处于矛盾、博弈、融合之中，是国家法向西部民族地区逐步推进的桥头堡和试验田，其变迁与转型自古具有风向标的作用。 第一节新中国成立前武陵山区民间习惯法与国家法关系 一、改土归流前的对抗与强制、妥协与隔离 罗马人有句法谚说：“有社会必有法律”（ubisocietasibi jus），意指凡是有人群居住的地方，必有若干共守的规则以维持团体生活。按照社会法学观点，社会的法律有两种，一是国家的实证法，一是社会的活法，国家制定的法与社会的活法一致或以活法为根据，才能有效施行。 沿着此种思路考察武陵山区国家法与民间习惯法关系，最早可追溯到秦朝。湘西自治州龙山县出土的里耶《秦简》已有“武陵”二字，秦帝国设南郡、黔中郡、洞庭郡，管理这一地区，将其纳入自己管理范围，按照书同文、车同轨、“法出于一”的指导思想，以秦律加之于全国。汉高祖设置武陵郡，作为一个行政区划，管辖今天湖北长阳、五峰、鹤峰、来凤等县，湖南沅江以西，贵州铜仁市、黔东南苗族侗族自治州，以及广西三江、龙胜等地。后行政区划各朝有变，但都将其纳入中央王朝的管辖治理范围。这种行政区划管理的设置说明很早以来中央王朝就将武陵山区纳入国家统一管理，将国家法令统一强制推行到这一地区，但是从效果看不是很理想。历史上武陵蛮多次大规模反叛，在东汉时伏波将军马援带四万人马平叛，因疾阵亡，汉军死伤过半，历时三年才平定叛乱，说明中央王朝法令制度与地方故俗——习惯法规范在强制之下冲突之剧烈。“王法不能绳”，强制并非推行王法的上上策，所以，中国先贤自古主张攻心为上，以德怀远。事实上这种强制主要指的是国家的政治统治，在关涉具体的社会治理时，清朝学者钱大昕说，秦朝“初有郡名，仍领其君长治之”，而汉承秦制，在设郡县后，汉室也是以其故俗治，并非完全不考虑民间习惯法。 唐代更是明确规定“化外人同类相犯各依本俗法；异类相犯各依法律论”，明确规定处理社会问题有两套法律制度。五代时天福五年（公元940年），楚王朝马希范战胜武陵蛮夷溪州刺史彭士愁后，铸铜柱于溪州，采取仁德怀柔之策，“叛而伐之，服而柔之，不夺其财，不贪其土”，与彭士愁订立和平协议，只要一心归顺王化，永事明庭，不乱入诸州四界劫掠人口财物，饮血求誓，承诺“尔能恭顺，我无科徭；本州赋租，自为供赡；本都兵士，亦不抽差。永无金革之虞，克保耕桑之业”。“溪州铜柱盟约”订立后，“自是群蛮服于楚”。从此之后，以永顺、保靖、龙山、古丈为中心的区域性地方政权组织很少犯上作乱，每当中央王朝更迭时，彭氏总是顺应时势归顺朝廷。这一历史事实说明给予地方适当自治权，不强制推行国家王法，允许地方适用其传统习惯规则，能很好解决地方治理和社会安定问题。