扫黑除恶案件实务指南与法律适用

作者简介

路浩天，河南倚天剑律师事务所律师、中国政法大学诉讼法学硕士（刑事诉讼法方向)、第八届“河南省青年卫士”。专注于刑事辩护、企业刑事合规与刑事法律风险防控。办理过多起不批捕、不起诉、免刑、改判的刑事辩护案件，为多个国家机关、企事业单位举办过刑事法律风险防控和刑事合规培训讲座。在《光明日报》《人民法治》等报纸杂志发表多篇专业文章。 周斌，全国优秀律师、河南倚天剑律师事务所合伙人会议主席、河南省律师协会发展战略委员会副主任、河南省政协委员、平顶山市政协常委、第四届河南省优秀中国特色社会主义事业建设者，专注于政府和企业法律顾问、公司法律风险防控领域。 王继涛，河南省优秀刑事辩护律师、河南倚天剑律师事务所主任、河南省律师协会刑事法律业务委员会委员、平顶山市人大常委会组成人员。专注于刑事辩护领域，尤其擅长职务犯罪辩护。

内容简介

第一节　组织、领导、参加黑社会性质组织案 导 读 “黑社会”为外来语，主要指秘密从事卖淫、盗窃等非法活动的社会集团。黑社会性质组织，既不同于黑社会的有组织犯罪，也不同于我国《刑法》规定的犯罪集团，是指3 人以上不特定多数人，以获取非法的经济、政治利益为目的， 用犯罪手段，按照企业化或帮会等方式组成，称霸一方、为非作恶，严重破坏经济、社会生活秩序的犯罪组织。 组织、领导、参加黑社会性质组织罪是选择性罪名，具体可以分为组织黑社会性质组织罪、领导黑社会性质组织罪和参加黑社会性质组织罪。对本罪的把握重点在两点：其一是对黑社会性质组织的认定；其二是对组织者、领导者及积极参加者的区分与认定。 首先，对黑社会性质组织的认定。根据《刑法修正案八》对第二百九十四条的修改，黑社会性质组织应当同时具备以下特征： 第一，组织特征。组织特征是黑社会性质组织的内部控制、管理形态，反映了其成员的组合方式及内在联系。黑社会性质组织正是通过其内部的“组织性”，有效实现对社会的非法控制。组织特征体现在以下几个方面：一是稳定性。主要体现在其核心成员基本固定，实施违法犯罪行为有延续性。值得注意的是， 若某犯罪组织在较长时间内有组织地持续实施犯罪，不管内部成员如何变动， 因其对社会的非法控制力与破坏力仍得到持续体现，亦应认定为较稳定的犯罪组织。二是层级性。黑社会性质组织有比较明确的层级和职责分工，一般有三级以上的划分，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，形成了较为明确的首要分子、骨干分子、一般成员的层级结构。三是规模性。黑社会性质组织成员人数较多，一般在10 人以上，但不能简单“一刀切”，要具体情况具体分析，不应机械地限定在10 人以上。 第二，经济特征。黑社会性质组织是以一定的经济实力为依托的，其必然以获取一定的经济利益为目的。经济特征体现在以下两个方面：一是经济来源的 多样性。黑社会性质组织获取经济利益的手段可以是非法的，也可以是合法的或者以合法经营为掩护。一般在原始积累阶段往往以违法犯罪为主，羽翼渐丰后，往往以合法经营为掩护，通过各种经济犯罪手段非法获利，当然，也不排除有一部分的合法经营收入。二是具备一定的经济实力并用以支持该组织的活动。认定黑社会性质组织具有一定的经济实力，不能机械地对其经济实力数量或规模设定数值标准，只要具有一定的经济来源以支持其组织活动即可。此处的组织活动，一般是指违法犯罪活动或者与维系该犯罪组织的生存、发展相关的一切活动。 第三，行为特征。黑社会性质组织通常采取暴力、威胁或其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。行为特征体现在以下几个方面：一是行为的组织性。黑社会性质组织实施的违法犯罪活动一般由组织成员为贯彻组织意志、维护组织利益而有组织、有预谋、有计划地共同实施，体现的是组织意志，而非其成员个人意志。二是犯罪手段的多样性。包括暴力、威胁、贿赂、欺骗、敲诈等多种形式，有的还采取各种手段引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动或为其提供非法保护， 还有的采取“软暴力”犯罪手段，比如利用组织势力和影响进行所谓的谈判、协商、调解、聚众等，以达到非法控制的目的。三是持续性。黑社会性质组织实施犯罪活动具有一定的持续性，而非一两次了事，否则，也就谈不上黑社会性质组织了。 第四，非法控制特征，也是危害性特征。黑社会性质组织并非单纯地为实施犯罪而存在，实施犯罪是为了控制社会，控制社会又是为了更好地实施犯罪， 具有互动性。因此，非法控制社会是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。非法控制特征体现在以下几个方面： 一是在非法控制手段上，通过违法犯罪活动或利用国家工作人员的包庇、纵容进行非法控制，亦即直接对抗公权力或间接对抗公权力。二是在非法控制范围或对象上，形成“在一定区域或者行业内”的规模，具体要根据当地经济、地域、民情等情况科学把握，切忌生搬硬套。三是在危害程度上，要形成非法控制或者重大影响，达到严重破坏经济、社会生活秩序的程度。 其次，关于黑社会性质组织的组织者、领导者及积极参加者的区分与认定。 最高人民法院刑三庭在区别对待黑社会性质组织的不同成员方面作出了阐释：“实践中，一些黑社会性质组织的组织者、领导者，只是以其直接实施的犯罪起诉、审判，实际上是轻纵了他们的罪行。要在区分组织犯罪和组织成员犯罪的基础上，合理划定组织者、领导者的责任范围，做到不枉不纵。同时，还要注意责任范围和责任程度的区别，不能简单认为组织者、领导者就是具体犯罪中责任最重的主犯。对于组织成员实施的黑社会性质组织犯罪，组织者、领导者只是事后知晓，甚至根本不知晓，其就只应负有一般的责任，直接实施的成员无疑应负最重的责任。”“对于积极参加者，应根据其在具体犯罪中的地位、作用，确定其应承担的刑事责任。确属黑社会性质组织骨干成员的，应依法从严处罚。对犯罪情节较轻的其他参加人员以及初犯、偶犯、未成年犯，则要依法从轻、减轻处罚。对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，则可以不作为犯罪处理。”a 《刑法》相关规定 第二百九十四条第一款 　组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 第四款 　犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 第五款 　黑社会性质的组织应当同时具备以下特征： （一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定； （二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动； （三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众； （四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。 典型案例 汝州武麦贵等组织、领导、参加黑社会性质组织案a 事实认定 一、敲诈勒索罪。2004 年至2011 年间，武麦贵伙同他人预谋后，采用强行阻拦施工、经营，以断水、断电阻止施工相威胁及采用纠缠、扒房子等手段， 以收取“管理费”“承包费”等名义，先后3 次敲诈勒索在汝州市汝南办事处王寨村进行工程施工及经营的多家施工队及工程承包人，被害人被迫交纳现金共计115.4 万余元。其中部分赃款被武麦贵占有。该犯在敲诈勒索犯罪中系主犯。 二、聚众扰乱社会秩序罪。2009 年2 月3 日上午，因汝州市某公司保卫人员不让杨景带领王寨村的妇女秧歌队进入该公司院内扭秧歌并索要“红包”，武麦贵于当日15 时许，带领常书峰等二十余人闯进该公司，殴打公司保卫人员致一人轻微伤。同时将该公司南大门围堵至17 时许，致使该公司的九辆拉煤车滞留不能进出，洗煤车间停工约2 小时，公司正常生产秩序受到影响，给该公司造成重大损失。该犯在聚众扰乱社会秩序犯罪中系首要分子。 法院审理 一审法院认为，虽然各被告人在该组织内的地位、所起的作用、获利多少均不相同，但以被告人武麦贵为首的该犯罪组织，参与人数较多，内部成员相对稳定，有较强的约定俗成的纪律约束；该犯罪组织以谋取非法经济利益为核心，在较长时间内多次实施敲诈勒索、故意伤害、聚众扰乱社会秩序、诬告陷害、非法采矿等违法犯罪活动，在以汝南办事处产业集聚区、汝州市汝南办事 处王寨村为中心的周边区域形成重大社会影响，严重破坏当地企业及群众的生产、生活秩序，已经具备了黑社会性质组织犯罪的基本特征。一审法院认定武麦贵犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币一百万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元； 犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十八年，并处没收财产人民币一百万元，罚金人民币二十万元。 二审法院认为，该案被告人虽多，除敲诈勒索、聚众扰乱社会秩序外，其他犯罪没有组织性，且上述两个罪都是对某公司实施的，被害人是同一法人， 与刑法第二百九十四条所规定的“欺压、残害群众”这一对象不符。另查明， 该案证据证实武麦贵等人具备“涉黑”的四个特征的证据不足。 关于组织特征，涉案的多是村委会成员，除明确收取“管理费”外，没有其他明确的层级和职责分工，且缺乏证实有被组织和成员认可的帮规、纪律、家法等行为规则或约定俗成的规矩方面的证据；关于经济特征，缺乏证实将收取的“管理费”其中部分或全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展的相关证据；关于行为特征，该案存在“谈判”、“协商”、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力行为，但没有明显的暴力性，至于武麦贵多年来与邻里群众发生的纠纷，与该案其他被告人关联不大，也没有造成严重后果；关于危害性特征（非法控制），通过实施违法犯罪活动或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，从而严重破坏经济、社会生活秩序，是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在，但本案的主要犯罪行为都直接指向特定企业，并未达到“在一定区域或者行业内”形成非法控制或重大影响。二审法院认定武麦贵犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八年；犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十年。 法律适用 1. 全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》 全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质的组织”的含义问题，解释如下： 刑法第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征： （一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定； （二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动； （三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众； （四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。 2. 最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》 为依法惩治黑社会性质组织的犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理黑社会性质组织的犯罪案件具体应用法律的若干问题解释如下： 第一条　刑法第二百九十四条规定的“黑社会性质的组织”，一般应具备以下特征： （一）组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律； （二）通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力； （三）通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护； （四）在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。 第二条 　刑法第二百九十四条第二款规定的“发展组织成员”，是指将境内、外人员吸收为该黑社会组织成员的行为。对黑社会组织成员进行内部调整等行为，可视为“发展组织成员”。 港、澳、台黑社会组织到内地发展组织成员的，适用刑法第二百九十四条第二款的规定定罪处罚。 第三条 　组织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的，根据刑法第二百九十四条第三款的规定，依照数罪并罚的规定处罚；对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚；对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚。 对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。 第四条 　国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚。 第五条 　刑法第二百九十四条第四款规定的“包庇”，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据， 阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。 刑法第二百九十四条第四款规定的“纵容”，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。 第六条　国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质的组织，有下列情形之一的，属于刑法第二百九十四条第四款规定的“情节严重”： （一）包庇、纵容黑社会性质组织跨境实施违法犯罪活动的； （二）包庇、纵容境外黑社会组织在境内实施违法犯罪活动的； （三）多次实施包庇、纵容行为的； （四）致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受黑社会性质组织特别严重破坏的； （五）致使黑社会性质组织的组织者、领导者逃匿，或者致使对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻的； （六）具有其他严重情节的。 第七条　对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯分子聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等，应当依法追缴、没收。 3. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》 二、依法认定和惩处黑社会性质组织犯罪 3. 黑社会性质组织应同时具备《刑法》第二百九十四条第五款中规定的“组织特征”“经济特征”“行为特征”和“危害性特征”。由于实践中许多黑社会性 质组织并非这“四个特征”都很明显，在具体认定时，应根据立法本意，认真审查、分析黑社会性质组织“四个特征”相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害，做到不枉不纵。 4. 发起、创建黑社会性质组织，或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的行为，应当认定为“组织黑社会性质组织”；实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的行为，应当认定为“领导黑社会性质组织”。黑社会性质组织的组织者、领导者，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。 5. 知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为“参加黑社会性质组织”。没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为“参加黑社会性质组织”。 参加黑社会性质组织并具有以下情形之一的，一般应当认定为“积极参加黑社会性质组织”：多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的情形，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项。 6. 组织形成后，在一定时期内持续存在，应当认定为“形成较稳定的犯罪组织”。 黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，而且成员人数较多，但鉴于“恶势力”团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点，故对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定。 黑社会性质组织未举行成立仪式或者进行类似活动的，成立时间可以按照足以反映其初步形成非法影响的标志性事件的发生时间认定。没有明显标志性事件的，可以按照本意见中关于黑社会性质组织违法犯罪活动认定范围的规定， 将组织者、领导者与其他组织成员首次共同实施该组织犯罪活动的时间认定为该组织的形成时间。该组织者、领导者因未到案或者因死亡等法定情形未被起诉的，不影响认定。 黑社会性质组织成员既包括已有充分证据证明但尚未归案的组织成员，也包括虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉，或者根据具体情节不作为犯罪处理的组织成员。 7. 在组织的形成、发展过程中通过以下方式获取经济利益的，应当认定为“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”： （1）有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛； （2）有组织地以投资、控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取； （3）由组织成员提供或通过其他单位、组织、个人资助取得。 8. 通过上述方式获得一定数量的经济利益，应当认定为“具有一定的经济实力”，同时也包括调动一定规模的经济资源用以支持该组织活动的能力。通过上述方式获取的经济利益，即使是由部分组织成员个人掌控，也应计入黑社会性质组织的“经济实力”。组织成员主动将个人或者家庭资产中的一部分用于支持该组织活动，其个人或者家庭资产可全部计入“一定的经济实力”，但数额明显较小或者仅提供动产、不动产使用权的除外。 由于不同地区的经济发展水平、不同行业的利润空间均存在很大差异，加之黑社会性质组织存在、发展的时间也各有不同，在办案时不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额。 9. 黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于《刑法》第二百九十四条第五款第（三） 项中的“其他手段”，包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。 全面收录四个关于办理扫黑除恶案件的意见 精准解析“恶势力”“软暴力”“套路贷”“黑财产” 问题导读系统梳理办案实践要点 典型案例深入剖析73类涉黑涉恶案件 法律适用准确链接司法解释原文 附表列举26个地方犯罪数额规定