执行规范理解与适用(最新民事诉讼法与民诉法解释保全执行条文关联解读增订2版上下)/最

作者简介

江必新 男，1956年9月出生，湖北枝江人。西南政法学院法学学士、中国法制史硕士，北京大学宪法与行政法学博士。最高人民法院副院长，现兼任中国法学会副会长、中国行为法学会会长、中南大学、中国政法大学、国家法官学院教授。1999年被评为“全国十大杰出中青年法学家”、2009年被评为“当代中国法学名家”，2015年获中国行政法学“杰出贡献奖”、2016年获第二届“金平法学成就奖”。在《中国社会科学》《求是》《中国法学》《法学研究》等刊物发表论文200余篇。 副主编 何东宁 男，1966年11月出生，湖南慈利人，法律硕士，中国政法大学兼职教授。合著有：《民法总则与民法通则条文对照及适用提要》《民商审判疑难问题解析与典型案例指导》《新民事诉讼法配套规则适用指引》《新民事诉讼法再审程序疑难问题解答与裁判指导》等三十部著作。在《判解研究》等刊物上发表论文二十多篇。 毛宜全 男，1971年6月出生，湖南华容人，法律硕士。与人合著、编写《毒品犯罪审判理论与实务》《宽严相济刑事政策司法解读》《新民事诉讼法专题讲座》《民事诉讼新制度讲义》《强制执行改革的路径与成效》等书，在《人民司法》等刊物上发表文章多篇。

内容简介

第三节 对保全或先予执行不服的救济程序 【对应关系】 民事诉讼法条文 民诉法解释条文 第108条 第171~173条 【法律规定】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百零八条 当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。 【立法背景】 保全裁定和先予执行裁定虽然涉及当事人民事权利和义务，但不是对民事主体权利义务关系的最后决定，其主要功能仍在于解决诉讼程序上发生的事项，保证案件审理和执行程序的顺利进行，故两者仍属于诉讼程序的范畴，民事诉讼法规定用裁定的方式作出处理。民事诉讼法对于当事人不服法院裁定规定了不同的救济途径。当事人对不予受理、管辖权异议、驳回起诉的裁定可以上诉。其他裁定一经作出，立即生效。保全裁定和先予执行裁定即属于作出即产生法律效力的裁定，当事人不能提起上诉。但民事诉讼法为了切实保护当事人的合法权益，对保全裁定和先予执行裁定，赋予当事人向原作出裁定的法院申请复议的权利。 【条文解读】 本条是关于当事人对保全或先予执行裁定不服的救济程序的规定。 对民事裁定的复议和对民事裁定的上诉不同。当事人提起复议的裁定已经发生法律效力，当事人提起上诉的裁定则尚未发生法律效力，需待上一级法院审理后，根据上一级法院的审理结果决定原裁定是否生效。当事人申请复议的法院应当是作出原生效民事裁定的法院，审理当事人不服一审法院民事裁定上诉案件的法院，则是作出原民事裁定的上一级法院。对于法律、司法解释没有规定上诉或复议程序的民事裁定，当事人不得上诉或提出复议。 一、当事人应向作出保全裁定、先予执行裁定的法院申请复议 保全裁定和先予执行裁定的复议由原作出裁定的法院审查处理。这里的复议应与终局执行程序中，当事人、利害关系人就执行行为的合法性向执行法院提出执行异议后，不服执行法院的处理结果向上一级法院申请复议的程序区分开来。前者是在诉讼开始前或诉讼过程中，对当事人不服人民法院保全和先予执行裁定规定的救济程序；后者属于人民法院对保全和先予执行裁定的具体实施过程中，以及终局执行程序中，法律针对强制执行行为违反法律规定的情形，为当事人、利害关系人设置的救济程序。对执行程序开始前人民法院的保全裁定和先予执行裁定，当事人只能向原作出裁定的法院申请复议，不能向该法院的上一级法院直接申请复议。 二、当事人应向作出裁定的法院及时申请复议 民事诉讼法没有规定当事人申请复议的期限，但当事人不能过分拖延。如果待案件审结后才申请复议，也不利于其自身权益的维护。为便于当事人及时主张权利，人民法院应当在保全和先予执行裁定中载明当事人申请复议的权利，这也属于人民法院向当事人告知诉讼权利义务的方式。 三、复议以一次为限 对当事人的复议申请，人民法院仅审查一次。对同一保全或先予执行裁定，当事人再次申请复议的，人民法院不再受理。如果保全裁定或先予执行裁定的内容是可分的，当事人仅对裁定中的部分内容申请复议后，又对其他内容申请复议的，或者人民法院先后作出多份保全或先予执行裁定，当事人仅对部分裁定申请复议后，又对其他裁定申请复议的，人民法院只对重复申请的部分或者已经复议审查的部分裁定不再审查，但对裁定的其他内容或其他未经复议审查的裁定仍应在复议程序中作出处理。 四、复议期间不停止裁定的执行 保全裁定和先予执行裁定属于一经作出即发生法律效力的裁定，因此，复议不对裁定的效力造成影响，当事人申请复议，不能阻却生效裁定的执行。但根据民事诉讼法的规定，财产纠纷案件，如果在复议过程中，被申请人提供担保的，人民法院应裁定解除保全。 五、复议的处理方式 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第171条，当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起5日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后10日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。复议裁定应当送达当事人。复议期间，当事人申请撤回复议的，人民法院可以准许。但对于当事人撤回复议申请后是否可以就同一事项再次申请复议，实践中存有争议。 【适用指导】 当事人对保全裁定和先予执行裁定申请复议的，人民法院在处理此类案件过程中应注意以下问题： 一、对复议申请应当受理并及时审查 申请复议是民事诉讼法赋予当事人的诉讼权利，也有利于人民法院发现保全和先予执行裁定的问题，及时纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第171条规定，人民法院对当事人的复议申请应及时审查。实践中，部分法院对当事人的复议申请并没有做到及时审查，而是置之不理，导致当事人不能及时得以救济。很多问题留到判决生效，案件进入执行程序后才得以处理，错过纠正保全和先予执行裁定错误的最佳时机，给当事人权利造成损害。对当事人复议申请的审查由原作出保全和先予执行裁定的法院办理，上一级法院在复议程序中不能对原受诉法院的裁定进行审查，缺乏监督下级法院审判行为的有效手段，对受诉法院不处理或拖延处理复议申请的行为难以实现有效监督。如果受诉法院的保全裁定和先予执行裁定确有错误，只能通过复议程序纠正，或者通过审判监督程序处理。因此，受诉法院对当事人的复议申请必须及时审查处理，保证权利救济渠道畅通。 二、注意区分当事人对保全裁定、先予执行裁定不服的复议和对保全、先予执行实施行为的异议 根据最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第16条的规定，保全和先予执行的申请由相关审判机构审查并作出裁定，裁定保全或者先予执行的，移交执行局执行。也就是说，保全和先予执行裁定的制作与实施分别由审判机构和执行机构负责。审判机构对保全裁定和先予执行裁定的制作，适用民事诉讼法第九章的规定；而执行机构对保全裁定和先予执行裁定的执行，应适用民事诉讼法执行程序的相关规定。因此，对于当事人的权利救济途径也分别适用不同的法律程序。人民法院在司法实践中应对当事人的请求进行区分，明确当事人是对保全裁定或先予执行裁定不服申请复议，还是对保全、先予执行的实施行为不服提出执行异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第7条规定：“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：(一)查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施;(二)执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序;(三)人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。除本规定第十九条规定的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。” 根据最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第17条的规定，当事人、案外人对保全、先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的立案机构或者审判机构按照民事诉讼法规定的复议程序进行审查；当事人、案外人、利害关系人对保全、先予执行的实施行为提出异议的，由执行局根据异议事项的性质按照执行异议或者案外人异议进行审查。执行异议是因执行行为本身违反程序性规定，侵害了执行案件当事人或者第三人的合法权益，由利益受损的当事人或者第三人（利害关系人）以法院违反执行程序为由提出的异议，即程序异议。案外人异议是案外人认为法院的执行行为侵害了其实体权利，是基于对执行标的主张实体权利提出的异议，即实体异议。当事人、案外人的异议既指向保全、先予执行的裁定，又指向实施行为，一并由作出裁定的立案机构或者审判机构分别按照民事诉讼法关于保全裁定、先予执行裁定的复议程序，以及执行异议或案外人异议的相关规定审查。 为妥善处理上述对裁定不服和实施裁定中的行为不服的异议，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》对保全中的上述情形作出了明确规定，即第25条规定：“申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院应当自收到复议申请后十日内审查。对保全裁定不服申请复议的，人民法院经审查，理由成立的，裁定撤销或变更；理由不成立的，裁定驳回。对驳回申请裁定不服申请复议的，人民法院经审查，理由成立的，裁定撤销，并采取保全措施；理由不成立的，裁定驳回。”第26条规定：“申请保全人、被保全人、利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理。”第27条规定：“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。人民法院裁定案外人异议成立后，申请保全人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的，人民法院应当自起诉期限届满之日起七日内对该被保全财产解除保全。”可见，在适用上述规定时应当注意：（1）对保全裁定或者驳回申请裁定不服，是向作出裁定的人民法院申请复议一次而不是向作出裁定的上一级人民法院申请复议。（2）对保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定提出书面异议，首先，人民法院应当对书面异议进行审查并作出相应的裁定；其次，如果对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议，这里是向上一级人民法院申请复议而不是作出裁定的法院申请复议。（3）案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利而对被保全财产提出书面异议，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，应当裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。如果案外人对裁定不服，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起执行异议之诉。 三、复议的审判组织 通常情况下，人民法院为慎重处理当事人不服保全、先予执行裁定的复议申请，在复议程序中组成合议庭对复议申请进行审查并作出裁定。但对于复议案件的审判组织是否应有别于作出保全、先予执行裁定的审判组织，则有不同认识。有一种意见认为，对当事人复议申请的审查应另行组成合议庭，原作出裁定的审判组织不能参与复议的审查，以尽可能保证复议结果的公正性；另一种意见认为，对于当事人的复议申请，也可以由原审判组织审查处理，法律只是规定当事人申请复议的权利，没有对处理复议申请的审判组织作进一步规定。 受诉法院是否应另行组成合议庭审查当事人的复议申请，民事诉讼法没有明确规定，由原审判组织审查更偏重于审查效率的考虑，另行组成合议庭则更有利于保障审查结果的公正性。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第11条规定：“人民法院审查执行异议或者复议案件，应当依法组成合议庭。指令重新审查的执行异议案件，应当另行组成合议庭。办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查。”第12条规定：“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。” 四、利害关系人不服保全或者先予执行裁定的救济 本条规定了当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。关于本案当事人以外与保全或者先予执行有利害关系的其他主体权利救济问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第172条规定，利害关系人对保全或者先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的人民法院依照民事诉讼法第108条规定处理。这一规定对本条申请复议的权利主体作了扩大解释，以司法解释的形式赋予利害关系人权利救济途径，为人民法院审查处理利害关系人复议申请，提供了法律依据，也符合司法实践中普遍存在的做法。 【民诉法解释】 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第一百七十一条 当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。 【要旨】 本条是关于当事人对保全、先予执行裁定不服的救济规定。 【背景】 由于民事诉讼法和《92年民诉意见》对当事人不服财产保全、先予执行裁定，何时提出复议申请，法院何时审查，何时作出复议裁定均没有作出明确规定，导致司法实务中存在不同的做法。为了统一执法行为，经研究，本次修订司法解释时，决定沿用《92年民诉意见》第110条规定的相关内容，并根据2012年民事诉讼法第108条规定进行修改，增加规定了申请复议的期限和人民法院收到复议申请后审查的期限。 【解读】 无论是民事诉讼法第108条规定，还是《92年民诉意见》第110条规定，都只是规定对当事人不服财产保全、先予执行裁定有权提出复议申请，当事人具体何时提出复议申请，法院何时进行审查，何时作出复议裁定均没有作出明确规定。由于法律对期限规定的缺乏，导致司法实务中存在两种不同的做法。第一种是允许当事人在裁定有效期内随时提出复议。认为法律没有规定具体期限，就不应该限制当事人对权利的行使。实践中就此还存在两种情形：一是基于《92年民诉意见》规定，财产保全的效力一般维持到案件执行时止。当事人只要在此期间任何时候提出，法院都要进行审查，可以最大限度地维护被申请人的权益。二是因未规定何时可以复议，有的案件当事人在送达裁定书时不提出复议，直至裁定书生效进入执行程序时才提出复议申请，从民事诉讼法的规定看，当事人此时申请复议也并不违反规定。但这样就可能致使原裁定被变更或撤销，如果再另行采取保全措施，已坐失良机，导致案件难以执行。上述两种情形均存在难以保障申请人的权益，无法防止被申请人滥用诉讼权利的问题。第二种是由法院指定复议期限。民事诉讼法第82条第1款规定：“期间包括法定期间和人民法院指定的期间。”在法律没有明确规定期限、期间的，人民法院指定的期限、期间具有法律效力。故人民法院有权指定期限，限制被申请人申请复议权的行使，确保申请人的合法权益。从而有效行使了保全措施，维护了申请人的利益，同时也限制了被申请人滥用诉讼权利。但因各地法院指定操作上的不一致和指定期限的不同，影响法律的权威和统一适用。同时，由于《92年民诉意见》规定，当事人申请复议后，人民法院应及时审查。何为“及时”？因未明确确定人民法院应予何时给予答复。实践中还存在有的当事人财产处分权被不当剥夺后，不能及时纠正，长时间得不到答复，使当事人的复议权形同虚设。 本次司法解释修改中，我们认为，从行为性质上看，保全和先予执行措施与审判行为存在较大差异。保全和先予执行措施是限制当事人的财产处分权或行为的一种临时性措施，只要基于一方当事人申请，并提出相关证据证明需要及时采取此种措施，人民法院即可依法予以采取。审判是对当事人之间权利义务的判断，需要经过双方当事人到庭举证、质证、辩论和陈述理由后，根据查明的案件事实和法律作出裁判，而且民事诉讼法规定保全和先予执行的裁定作出后，即发生法律效力，当事人不得提起上诉，故不能按上诉程序的要求来对待。依照平等保护的原则，在保护申请人权利的同时，对被申请人及案外人的合法权益也应予以保护。“法律不保护权利上的睡眠者。”为保障、促使当事人积极、正确地行使自己的诉权，同时防止当事人权利滥用，避免保全和先予执行裁定的效力长期处于不确定状态。本条司法解释明确规定：“当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。”强调复议申请期限为当事人在收到裁定书之日起5日内。也就是说，当事人在收到裁定书之日起5日内必须申请复议，超过5日就丧失了申请复议的权利。当然这是当事人的权利，既可以行使，也可以放弃。应当注意的是此处的当事人既包括申请人，也包括被申请人，还包括诉前保全的利害关系人。理解上述规定时应当注意：1.本条中规定向作出裁定的人民法院申请，并不是向上一级人民法院申请。主要是考虑到，因保全和先予执行只是临时性救济措施，并不是对当事人权利义务关系的最终判决，由原审人民法院复议更为便利。2.申请人和被申请人均有权申请复议。申请人针对的是人民法院裁定不予保全或者不予先予执行；被申请人针对的是保全或先予执行裁定存在错误。此处错误主要包含不应当保全或者先予执行，以及保全或者先予执行的范围超过了一定的限度。 为防止一些法院怠于行使职权，避免申请复议的救济途径流于形式，法院对被申请人的复议申请也应及时审查，及时答复，这样既能保障当事人财产处分权被不当剥夺后及时纠正，又能避免法院的保全、先予执行裁定长期处于不确定状态，影响法院权威性。本次司法解释也明确规定：“人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。”这是对人民法院收到复议申请后进行审查的期限要求，这里所规定的“十日内”，应当理解为在10日内审查完毕，并不是开始审查。否则，规定10日内就没有意义。因为，如果认为只是审查的起始时间，将没有截止期限，与过去没有期限规定无异。同时，结合上下文的内容来看，紧接着就是对审查结论处理的要求，“裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。”也可以得出，该“十日内”为人民法院审查期间。人民法院对当事人或利害关系人就保全或者先予执行裁定提出的复议申请进行审查，如果认为保全或者先予执行裁定是正确的、恰当的，裁定驳回复议申请人的申请。如果保全或者先予执行裁定不恰当的，当然包括裁定不正确。对保全或者先予执行裁定不恰当的，重新作出裁定予以变更；对保全或者先予执行裁定不正确的，作出裁定予以撤销。至于撤销后是需要重新作出保全或者先予执行裁定，由人民法院根据实践情况决定。同时，本条司法解释也明确了复议的受理法院，即作出保全、先予执行裁定的人民法院。 司法实务中，还应就复议的审判组织予以注意。在通常情况下，人民法院为慎重处理当事人不服保全、先予执行裁定的复议申请，在复议程序中组成合议庭对复议申请进行审查并作出裁定。但对于复议案件的审判组织是否应有别于作出保全、先予执行裁定的审判组织，则有不同认识。有一种意见认为，对当事人复议申请的审查应另行组成合议庭，原作出裁定的审判组织不能参与复议的审查，以尽可能保证复议结果的公正性；另一种意见认为，对于当事人的复议申请，也可以由原审判组织审查处理，法律只是规定当事人申请复议的权利，没有对处理复议申请的审判组织作进一步规定。受诉法院是否应另行组成合议庭审查当事人的复议申请，民事诉讼法和本条司法解释没有明确规定。出于原审判组织审查更偏重于审查效率的考虑，如另行组成合议庭则更有利于保障审查结果的公正性。根据本司法解释的相关规定，从让当事人更加信服和公正的角度来考虑，由法院另行组成的审判组织决定为宜。 【适用】 1.本条与《92年民诉意见》第110条规定相比，明确规定了申请复议的期限和人民法院收到复议申请后审查的期限，以及受理申请复议的法院。 2.应当将5日的复议期限载入保全和先予执行裁定书，法院在送达裁定时，告知当事人逾期不申请，则丧失申请复议的权利。 3.对申请人复议申请的审查。对申请人不符合要求的申请，法院应当先以通知要求其补充，再裁定驳回。法院已在作出驳回保全、先予执行申请裁定时进行了审查，而复议中申请人不会以提供新的担保为由申请复议，可采取书面审方式审查。 4.对被申请人复议申请的审查。由于作出保全裁定并非经过严格的对审辩论程序，一般在作出之初双方当事人并未同时介入。在复议阶段，被申请人已介入，可组织双方当事人提供相应的证据，不宜仅书面审，宜采取传唤双方当事人进行言词辩论的方式进行审查。 【民诉法解释】 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第一百七十二条 利害关系人对保全或者先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的人民法院依照民事诉讼法第一百零八条规定处理。 …… 最新民诉法及解释逐条对应权威适用解读 最高院首次对保全、执行最新热点疑难问题专题系统解答 增订2版根据新法全面修订，增加关联新法解读 最高人民法院《执行规范理解与适用》一书由最高法院副院长江必新带领的最高法院专家法官倾力编写，撰稿人多为新民诉法解释的起草人员，是最高法院第一次分专题对保全、执行法律规范和疑难问题进行深入系统适用解读，直接体现最高法院对执行问题的裁判观点和司法导向，透析相关法律、司法解释关于保全、执行制度的新规定、新导向。 增订2版根据新出台和新修订的司法解释、规范性文件对全书内容进行系统修订，并在目录中新增【关联新法解读】进行标示。