担保法实务札记(担保纠纷裁判思路精解)

作者简介

司伟，男，山东定陶人，中国政法大学法学博士，高级法官，最高人民法院主审法官、首批员额法官，《民事审判指导与参考》编委，曾长期担任《民事审判指导与参考》《中国民事审判年鉴》执行编辑。作为主要执笔人之一负责起草了物权法司法解释（一），参与最高人民法院民法典分则立法建议稿的起草工作（物权编立法建议稿执笔人），参与了道路交通损害赔偿、食品药品侵权、民间借贷等多部重要司法解释理解适用的编撰工作，目前正在执笔起草执行异议之诉司法解释。近年来，在《判解研究》《法律适用》《人民司法》《人民法院报》《民事审判指导与参考》等专业刊物上发表论文30余篇，多篇裁判文书被《最高人民法院公报》刊载。 肖峰，男，湖南岳阳人，中国政法大学法学博士，高级法官，最高人民法院主审法官、首批员额法官，国家法官学院专家委员会委员。近年来参与了民事诉讼法司法解释（主要执笔人之一）、民事诉讼法律文书样式（主要执笔人之一）、婚姻法司法解释（二）补充规定（执笔人）、建设工程施工合同纠纷解释（二）（负责最后修改与定稿的专班主要成员）、最高人民法院民法典总则立法建议稿（自然人一章执笔人）等重要司法解释及规范性文件的起草或执笔工作。目前正在参与最高人民法院民法典分则立法建议稿（继承编立法建议稿执笔人，婚姻家庭编立法建议稿参与人）、劳动争议司法解释（五）（执笔人）等重要司法解释、规范性文件的起草工作。在《法律适用》《中国审判》《民事审判指导与参考》等专业刊物公开发表专业文章40余篇。

内容简介

第一章　总　论 第一节　担保法的适用范围 民法上的担保，是指债的担保，是以第三人的信用或者特定财产担保债务的履行，保障债权实现的法律制度。 担保法是调整担保关系的法律规范的总和。我国的担保法律制度，主要由担保法及其司法解释、物权法担保物权编组成。 担保与债的关系密切，但担保法所调整对象却并不能扩展到所有债的范围。为此，担保法采用了“经济活动”来表示担保与特定债权之间的对应关系。《担保法》第2条第1款规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”依据该规定的文义，我国担保法系以典型担保方式为自己的调整对象，即调整当事人在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中依法设定的、保障债权实现的保证、抵押、质押、留置、定金法律关系，不调整行政活动、司法活动中的担保法律关系，也不调整保证、抵押、质押、留置、定金等法律关系以外的担保关系，如所有权保留、证券回购等，也不调整其他法律或国际惯例予以调整的担保关系，如保证保险、涉外保函等担保关系。 但债的发生的原因并不限于合同之债，民法通则对债的定义是：债，是指按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。债主要因合同行为、侵权行为、不当得利和无因管理而产生。根据担保法的上述文义理解，对于因无因管理、不当得利、侵权行为而发生的债权债务关系，似乎不适用担保法。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第1条作出了进一步的解释：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”可以说，《担保法解释》对担保法的调整对象作了扩大解释，肯定了担保法可以调整其他民事关系中对债权实现设定的担保法律关系，将担保法的调整对象从经济活动扩大到民事活动。具体分析担保法司法解释关于担保法调整对象的解释，包含以下三层意思：一是担保法调整对象扩展于民事担保关系，不仅限于经济活动，但仍然排除国家经济管理行为、行政行为、司法行为中的担保关系对担保法的适用；二是调整民事活动中产生的有债权债务内容的担保关系，但不包括因人格、身份关系产生的债权债务担保关系对担保法的适用；三是调整民事法律行为所产生的债权债务关系。因侵权行为、不当得利、无因管理产生的债权不可能通过设定担保方式加以保障，但因上述行为已经产生的债权，属于普通债权，可以用担保方式来保障偿还。对此，法律并无限制。 《物权法》第171条第1款对于物权法担保物权编的适用范围规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”物权法的这一规定与担保法及其司法解释的规定是一致的，即设立担保物权，应当是为了担保因民事活动而发生的债权；这一债权既包括合同债权，也包括非合同债权。 问题1.人事保证是否为担保法调整　　 由上所述，契约之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、缔约过失之债均可以设定担保，并依据物权法、担保法及其司法解释的有关规定处理，已不存疑问。但在实践中，常常出现的一种情况是，第三人为劳动合同中的劳动者一方设定担保，那么，劳动者在提供劳务过程中违反劳动合同义务或者违反法律规定造成用人单位损害的，用人单位能否依据担保法的规定，要求担保人承担担保责任？ 对此，存在不同观点。第一种观点认为，担保合同是担保人的真实意思表示，且其担保的对象亦为债权，符合担保法之规定，担保人应当按照合同的约定承担担保责任；第二种观点认为，人事保证合同的对象具有不确定性，人事担保本身是一种人格担保，人格具有极强的不确定性，难以作为担保法调整的对象，且担保的适用范围亦不包括侵权行为、无因管理、不当得利产生的债权，因此人事保证无效。 所谓人事保证，是指雇佣人与保证人签订的，约定若因被保证之受雇人于受雇佣期间因职务上的行为而对雇佣人应负损害赔偿责任时，由保证人代负其责的合同。在立法例上，我国台湾地区“民法”称之为“人事保证”，日本称之为“身元保证”或“身元引受”，瑞士则分称为“职务保证”与“雇佣保证”。人事保证是否属于民法上的保证？学界对此颇有争议。有的认为其已非单纯的保证，而是具有损害担保契约性质的一种无名契约(如史尚宽)；有的则认为它属于一种特殊保证(如郑玉波)；也有人认为它仍属保证(戴修瓒)。 笔者认为，人事保证大致可以分为三种基本类型：“有谓在劳动者就职工作期间，有可归责其事由导致用人单位损害，担保人对此承担连带责任；有谓对劳动者提供信息真实、能力胜任应聘岗位等方面的保证；还有要求保证人监督、教育劳动者的保证。” 我国司法实践中常见的人事担保主要有：当事人为了亲友就业向企业提供担保，以担保亲友不损坏生产设备，或者担保其不侵占企业财产；当事人为亲属海外劳务输出提供担保，担保该亲属到海外工作于指定的厂家，不跳槽等。 人事保证与一般保证是一对容易混淆的概念，二者区别主要在于：担保对象不同，人事保证的担保对象主要是劳动者因其执行职务对用人单位产生的损害(具有不确定性)，一般保证的担保对象为债务人对债权人业已确定的债务；担保基础不同，人事保证中的担保人之动机主要出于与劳动者的情谊，相比于一般保证的担保人与债务人，在利害关系上更为紧密；担保人能否行使追偿权不同，人事保证中担保人通常对劳动者不具有追偿权，而一般保证中，在担保人承担责任后，对债务人享有法定的追偿权。因劳动者不履行或不完全履行劳动合同义务而产生的违约责任，用人单位因劳动者所实施的职务行为而遭受的损害承担代为赔偿的责任，与一般债务并无不同。担保人对此提供担保的合同，属于当事人意思自治范畴，一般而言，只要当事人的约定不违反法律法规的强制性、禁止性规定，就应当认可其法律效力，此类担保关系按照《担保法解释》第1条的规定，可以适用担保法中的相关规定予以调整。但值得注意的是，民事关系中的担保主要是按照意思自治原则确定各方当事人的权利义务，民法、合同法关于合同的一般规定当然适用，担保法不具有优先适用的效力。原则上，当民法、合同法没有规定时，可以参照担保法予以调整。另外，因担保法主要用于调整经济活动中的担保关系，所以当适用担保法的有关规定调整民事担保关系，出现明显扭曲当事人订立担保合同的目的，违背当事人意思自治时，则不能参照担保法。 问题2.为解除财产保全提交担保金是否为担保法所调整　　 对此问题，应结合担保法的调整范围以及财产保全担保的性质加以分析。 财产保全担保是发生在民事诉讼活动中并经法院审查的诉讼行为，与实体法中经民事法律行为产生的民事担保有着本质的区别。首先，财产保全中的担保未经担保法所要求的要约、承诺的合同成立程序，不是基于自愿原则签订的，而是依照法律规定，申请人和被申请人履行法定的义务和生效法律文书的行为，它在很大程度上反映的是国家的意志，所以，它是法院根据法律规定所采取的财产保全措施的一部分，是一种强制措施。其次，民事担保的目的是保证债权的实现，当债务人无法履行到期债务时，由担保人代为清偿债务。财产保全担保根据发生阶段的不同目的各有所不同，在财产保全和先予执行阶段，对被申请人来说，是为了保障其利益不至于因申请人的错误申请而遭受损害，对申请人来说，法院要求被申请人提供担保以解除保全是为了防止被申请人转移财产，逃避其最终可能承担的义务，保障其合法权利的最终实现；在执行阶段，被执行人提供担保的目的是阻却和延缓执行，以免被执行人因强制执行导致重大损失，同时又不至于因延缓执行期间被执行人丧失履行能力而最终无法履行判决。因此，民事担保与财产保全担保在成立生效、目的内容、法律后果等方面各不相同，分别属于实体法和程序法的不同范畴。 根据《民事诉讼法》第104条规定的“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”来看，财产保全担保实质上是财产保全的一种替代措施，其功能是保障财产保全在诉讼中的功能得以实现，因此，财产保全担保的性质与财产保全的性质应当作同一解释，即财产保全的性质决定了财产保全担保的性质。笔者认为，民事诉讼是一种行之有效的公力救济方法，但是，诉讼不仅消耗经济上的成本。而且还大大消耗时间上的成本，因此，至终审判决确定之日，如果不采取任何措施而对诉讼长期置之不理的话，则权利义务关系始终无法确定，这对于一直支配现状的一方(往往是被告)来说始终是有利的。为平衡当事人之间的权利，人民法院必须在终审判决之前采取某种临时性的强制措施，以改善这样的状况，而最合适的方法就是财产保全。因为它一方面具有强制性，可以有效地抬升原告的诉讼地位，打击被告因久居有利地位而产生的优越感。另一方面又具有临时性，表现在法院的终审判决一旦作出，双方当事人之间的权利义务关系就由法院判决来确定，财产保全平衡双方诉讼地位的作用就告终止。由此可见，财产保全具有临时救济的性质，它并不能起到债务抵销作用，也不属于事先对是非作出的判断，更不是为原告的诉讼请求所设立的担保。归根结底，它只是一种对被告权益临时性的限制，限制其所有权部分权能的行使或债权的实现，它的根本目的是实现诉讼双方在诉讼中地位和处境的平衡。因此，财产保全担保作为财产保全的再平衡措施，其性质也应限于临时救济范畴，它并不创设一种实体权利，只具备程序法上的意义。 综上所述，财产保全担保是发生在民事诉讼活动中并经法院审查的临时救济行为，仅具程序法属性，并不产生实体法上的法律效果。而如前所述，担保法及其司法解释排除了国家经济管理行为、行政行为、司法行为中的担保关系对担保法的适用。因此，财产保全担保并不适用担保法的相关规定。 【典型案例1】 案例索引：南通中远克莱芬船舶工程有限公司与浙江金港船业股份有限公司、浙江利群律师事务所破产债权确认纠纷案 。一审：(2012)台温商初字第2037号；二审：(2013)浙台商终字第340号。 案情简介：2012年6月20日，原告中远公司与被告金港公司因船舶建造合同纠纷，经宁波海事法院(2011)甬海法台商初字第139号民事判决书判决，被告金港公司支付原告中远公司工程款60万元及利息等。在上述(2011)甬海法台商初第139号船舶建造合同纠纷一案诉讼中，宁波海事法院因原告的申请于2011年12月29日作出财产保全裁定：冻结债务人被告金港公司银行存款人民币85万元，并查封了债务人的银行账户，债务人被告金港公司于2012年1月17日向宁波海事法院提交人民币85万元现金作为担保金，后宁波海事法院解除了对债务人的财产保全。被告利群事务所在2012年10月26日债权人会议上所提交的金港公司第一次债权人会议表决资料中，将原告的债权列为没有担保的债权，为此原告有异议，并提起本案的诉讼，请求确认原告对被告的债权为有担保债权，担保物为宁波海事法院现存的担保金85万元。另，2012年7月13日，原审法院对金港公司破产清算一案，以(2010)台温破字第1－1号决定书指定利群事务所为金港船业公司的管理人。 法院裁判：金港公司交存于海事法院的85万元保证金系金港公司为解除财产保全措施而提供的担保，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款的规定，诉讼保全措施的目的主要是保障判决的执行，被申请保全财产一方为解除诉讼保全措施而提供的担保，其功能和目的也是保障将来判决的执行。而当事人在债权债务上设立担保，尤其是设立抵押、质押等担保，其目的在于保障相关债权人的债务清偿顺位，即保障相关债权人在债务清偿中获得优先受偿权。故两者在性质和目的上有所不同。该85万元担保金系根据相关程序法的规定产生，不符合担保法规定的动产质押生效的条件。 裁判要旨：虽然海事诉讼特别程序法与民事诉讼法中有关诉讼保全担保的规定与担保法中关于担保的规定均用“担保”一词，但对该词不能作同一解释。财产保全担保是发生在民事诉讼活动中并经法院审查的临时救济行为，仅具程序法属性，并不产生实体法上的法律效果，故财产保全中以现金方式提供的担保以及由此产生的相应法律后果，并不适用担保法的相关规定，也不产生担保物权的法律后果。 六大专题？135个典型问题？157个典型案例 坚持问题导向？立足审判实践？依托法理逻辑？指引办案思路