规范性文件附带审查制度研究（国家社科基金后期资助项目）

作者简介

于洋，1990年生，辽宁鞍山人，法学博士，上海财经大学法学院讲师。主要研究方向为行政诉讼法、行政立法、法学方法论。在《法学》《行政法学研究》等期刊发表多篇论文，主持国家社科基金后期资助项目、上海市哲学社会科学基金项目等，入选上海市教育法学人才培养计划。

内容简介

规范性文件的法治化一直是中国全面推进依法治国的核心议题。2014年《行政诉讼法》第53条所创设的规范性文件附带审查制度是《行政诉讼法》的修改亮点之一，承载着监督规范性文件、从源头解决纠纷、保障公民权利之目的，亦具有与其他规范性文件监督制度相衔接，推进规范性文件立体化治理的功能。
制度层面上，规范性文件附带审查制度是指法院采用附带审查方式对规范性文件进行审查的制度，即公民、法人和其他组织不可直接对规范性文件提起诉讼，仅可以在对行政行为提起诉讼时，附带对行政行为所依据的规范性文件提出审查请求。规范性文件附带审查制度的本质是司法权对行政权的监督，同时亦需适度尊重行政机关的规范制定权，兼顾中国行政法治实践中司法权与行政权之间所形成的良性互动关系，因而协调好司法权与行政权的关系是该制度运行的核心理念。规范性文件附带审查制度的确立，是由《行政诉讼法》以“行政行为”为审查对象的审查体系、具体行政行为与抽象行政行为分离的行政法治传统，以及法院的司法属性与两造对立的诉讼构造等所决定的。而这也滋生了制度难题：法院在附带审查规范性文件时，如何实现审查逻辑从“行为审查”到“规范审查”的调试，以避免制度的龃龉，进而建立起契合规范性文件属性的“规范审查”制度。结合行政诉讼制度体系，规范性文件附带审查制度具有保障公民权利、维护法秩序统一的直接功能，以及拓展《行政诉讼法》审查体系与行政诉讼制度的间接功能，不仅有助于拓展行政诉讼审查类型与行政诉讼结构，而且有助于提升行政诉讼制度的监督功能与纠纷解决功能，提升法院的地位与制度竞争力。
规范层面上，规范性文件附带审查制度规定在《行政诉讼法》第53条、第64条，以及2018年《行诉适用解释》第145条至151条，由此构造出规范性文件附带审查制度体系，主要包括启动要件、审查标准、结果处理三部分。
其一，启动要件部分，中国采用“附带审查模式”，其中：对规范性文件的识别，应当以“对象的不确定性”为核心区别于具体行政行为，以外部性标准排除内部文件，以程序性标准区别于行政规章；在此基础上，结合《行政诉讼法》第53条，对规范性文件的制定主体进行限定，包括国务院部门和地方人民政府及其部门、法律法规规章授权组织、联合制定机关等。对依据要件的判断，可以采用形式判断标准与实质判断标准；同时应当采用相对宽松的解释，即行政行为的任一环节，只要依据了规范性文件，该规范性文件就属于法院附带审查的范围。此外，规范性文件附带审查的启动还应符合程序性要件的要求，比如原告与第三人都是适格的请求主体，原则上应当在一审开庭前提出审查请求，有正当理由的，可以于法庭调查中提出；请求人应当明确地表明所要求附带审查的规范性文件条款，但是如果请求人仅指明所需附带审查的规范性文件，而没有指明审查的具体条款，法院应当行使释明权，而非直接拒绝请求人的附带审查请求；同时对于请求人在庭审过程中变更所需附带审查的规范性文件条款，法院应当根据具体情况区分对待。
其二，审查标准部分，对规范性文件的“合法性审查”应当采用“实质合法性”审查的解释，即形式合法与明显不合理，并应从主体要件、内容要件、程序要件三个要件展开审查。首先，主体要件审查，核心在于“不得超越职权”，具体主要从职权来源合法、不得超越事项管辖权、不得超越规范管辖权等维度进行审查。其次，内容要件审查，不仅应当审查规范性文件的合法性，还应当审查规范性文件的合理性。前者主要表现为不得与上位法条文所构成的外部秩序相抵触，即“不得与上位法相抵触”，包含构成要件的抵触、法律后果的抵触；后者主要表现为不得违反由法律原则、立法目的、公共政策等构成的内部秩序，即“不得明显不合理”。最后，程序要件审查，基于程序正义与效率价值的平衡，结合规范性文件涉及面广、利害关系复杂的特点，以及参考其他国家经验，只有达到程序严重违法的程度才能认定为违法，应集中于“批准类程序”“公开发布类程序”“公众与有关机关参与类程序”进行审查。
其三，结果处理部分，结合附带审查制度的特点、判决拘束力范围，以及中国法治框架中法院并不具有对规范性文件撤销或改变权力等因素，规范性文件附带审查结果应仅具有个案效力。对此，可以运用司法建议向外部拓展审查结果的效力，借助行政自制与外部力量促进司法建议的落实，建立与其他监督方式之间的衔接机制。同时，亦应建立法院系统内部的信息共享平台与审查结果备案机制，运用指导案例、典型案例等统一裁判思维与裁判方法，完善审级监督与再审监督程序，明晰附带审查结果的监督机制。
事实层面上，通过对规范性文件附带审查制度的运行实效进行考察，发现当前规范性文件附带审查制度在司法实践中呈现出一种“启动率低、违法认定率低”的运行样态，法官倾向于采用不予审查、形式审查阻却实质审查、诉诸法外因素替代合法性审查等行为模式回避对规范性文件的附带审查，引发实效困境。究其原因，规范性文件附带审查制度的局限，为法官的回避审查行为提供了逃逸空间；法院的科层化管理体制对法官产生了反向激励，催生了法官为了提升审判效率、避免潜在风险而回避审查的思维逻辑与行为方式。与此同时，法院的政策实施功能、政法体制下党的领导、行政机关的强势地位等所形成的复杂权力场域，促使法官大量考量法外因素，加剧了法官的回避审查行为。面对上述困境，在思维方式上，应遵循规范性文件附带审查制度的规范框架积极履行审判义务，通过自觉运用方法论避免形式审查，经由法律论证实现法外因素的合理化考量。在体制机制上，应持续推进司法管理体制改革，明确审判责任体系，破除影响法官积极履职的体制性障碍，并通过激励机制激发法官附带审查的动力。与此同时，需要依赖于国家权力结构的优化来改善法官审判环境，即主导政治力量应当支持与维护法院参与国家治理的方式与运行逻辑，行政机关则需通过行政自制与规范性文件附带审查制度相衔接，并借由有权机关的高位推动，共同推进附带审查制度的落实。