代码2.0(网络空间中的法律修订版)

作者简介

劳伦斯？莱斯格，现任哈佛大学法学院罗伊？福尔曼讲席教授，美国艺术与科学学院院士，美国哲学协会成员。莱斯格先后毕业于宾夕法尼亚大学、剑桥大学和耶鲁大学，曾担任第七巡回法院理查德？波斯纳法官和最高法院安东尼？斯卡利亚法官的助理，曾先后在斯坦福大学和芝加哥大学任教，是斯坦福大学网络与社会研究中心的创始人。莱斯格是全球是最负盛名的网络法律专家之一，被《商业周刊》称为“互联网时代的守护神”、被《纽约客》称为“互联网时代最重要的知识产权思想家”，并曾被评选为“对互联网最具影响的25人之一”。他几乎参与了近三十年来、互联网领域的所有重大论争：美国在线—时代华纳合并案、网络中立大辩论、Napster网络版权案、微软反垄断案、俄罗斯黑客事件、DVD破解案……

内容简介

3031第三章实然与应然 一个无视地理界限的电子媒体的出现，带来了崭新的现象，从而使法律陷入混乱。这一现象需要清晰的法律规则来调整。但依靠任何当前基于地域的主权，是无法进行令人满意的规制的。 ——戴维·约翰逊（David Johnson）和 戴维·波斯特（David Post）\[1\] 在网络规制方面，有些东西从未改变过。其中最为显著的就是，其天生的、抵御各类规制的能力。 ——汤姆·斯坦纳特\|思雷尔克德 （Tom Steinert\|Threlkeld）\[2\]提及网络空间，一个主流观点就会映入我们的脑海，即网络空间无法被规制。它“无法被规制”，它“天生的能力”就是抵制规制。那正是它的性质，它的本质，物之本然。这不是说网络空间坚不可摧，或政府无法将其关闭；而是说如果网络空间存在，那么就像第一代人所想的那样，政府对那里行为的约束力是相当有限的。从本质上说，网络是一个缺乏控制的空间。 性质，本质，天生，物之本然，这类辞藻在一些情景下会让人产生疑问。在这里，尤为如此。如果存在原本无规则的地方，那就是网络空间。如果存在人造之所，那就是网络空间。然而，“本质”一词隐藏了人造之实，它以危险的方式，误导了我们对网络的印象。 32这正是“实然与应然”之谬误——将事物本身是怎样与事物应当是怎样相混淆。网络空间，当然有其存在的方式。但是，网络空间本身是怎样与网络空间应当是怎样，两者并不是一回事。“网络空间非得这样不可”，这样的说法是不对的。并没有一个架构决定互联网的本质。可以选择的支撑互联网的架构有很多，也可以在这些不同的架构中，选择不同的生活。 代码2.0： 网络空间中的法律（修订版）第三章实然与应然我们中的大多数人都会犯下这样的谬误，这不足为奇。我们没有发现网络运行的规律，自然也就无法区分实然与应然。假设我们追求事物的途径等同于事物必经的途径。那么，我们无法想象，不同的技术采取不同的方法，最终却能达到同样的效果。技术专家可能会想得到，不过我们可不是技术专家。 然而，这里隐含着本书的一个不情之请： 至少，我们必须充分认识到技术的可塑性。技术可以被改造，并用来做其他事情。如果我们对技术知之甚少会导致谬误，那么这个谬误便是我们把技术的可塑性想象得过多，而非不足。我们理应期待——甚至要求——技术能够为我们带来各类重要的价值。技术专家有责任告诉我们，为什么有些要求无法实现。 本章开头我提及了这样的一个观点，即网络空间无法被规制。但也正如我后续所述，这个观点是错误的。网络空间能否被规制，取决于它的架构。起初，网络空间的架构使其难以被规制。但是，网络空间的架构是可以被改变的。事实证明，整个世界也在发生着变化。甚至，我相信，在未来将形成的架构上，网络空间将成为有史以来最具规制性的空间。网络的“本质”或许曾经是它的不可规制性，然而，该“本质”即将被颠覆。 要发现这一颠覆，大家必须首先观察两种不同的网络情境的差别。这两种网络情境都是理想类型，其中之一甚至已在网络中不复存在。那些事实印证了本章的论断，即互联网正在发生变化，未来的互联网将更容易被规制。 接下来的叙述不带有技术性，换句话说，我不会为了说明问题，而给大家灌输各种网络技术类型或是各种控制类型的精确概念。我将用具体的实例，为大家呈现一个更为全面的观点。33网络中的两处场所： 哈佛与芝加哥 互联网诞生在美国的大学里，它的第一批用户是研究人员。但作为一种生活方式，它的诞生与大学生活紧密相连。它将学生吸引到网络上，使他们远离与网络生活完全不同的现实生活。在20世纪90年代中期，网络就是在大学校园里各类令学生沉迷的事物之一，它的唯一作用在于打发时间。《纽约时报》专栏作家J.C.赫茨（J. C. Herz）在她第一本关于网络的书中所写道： 当我抬头向上看时，已是凌晨四点半钟。“不可能。”我的视线由挂钟转向手表。天哪！真的。我已经在计算机屏幕前待了6个小时了，但就像时间根本不存在一样。我甚至丝毫不觉得疲倦。恍惚，口渴，但不疲倦。事实上，我陶醉其中。我将一堆散乱的课本、复印的文章、重要内容的摘抄和笔记塞进我的背包，像一个疯女人似的跑上水泥台阶，经过安全警卫，然后冲入黎明前的迷雾中…… 我在一条潮湿、一条干燥的两条人行道的交界处停了下来，站了大约一秒钟……我开始思索这个整日整夜通过电话线风靡全世界的东西。它就在我们的鼻子底下，而我们却看不到它。它就像纳尼亚（Narnia）《纳尼亚传奇》（Chronicles of Narnia）是由路易斯（C.S.Lewis）撰写的一部儿童神话故事集。——译者注，或马格利特（Magritte）马格利特为著名的超现实主义画家。——译者注或《星际旅行》（Star Trek）《星际旅行》是美国有名的科幻电视连续剧。——译者注,真是一个特别完整的世界，除了它实际上并不存在之外。这个世界是每个人所思所想的集合。 这的确非常奇妙。\[3\]但并不是所有的大学都以同样的方式接入网络。它们提供的网络接入方式并不一样，它们强加其上的规则也不相同。这种区别的一个实例就来自我们所熟知的两个地方；尽管许多其他的例子也能说明同样的问题。 20世纪90年代中期，在芝加哥大学，如果你想接入互联网，仅需将你的机器与遍布学校的以太网接口连接即可。\[4\]任何有以太网连接功能的机器都可连入这个接口。一旦相连接，你的机器就完全接入互联网了，即接入是完全的、匿名的和免费的。 这一自由来自芝加哥大学当时的教务长杰弗里·斯通（Geoffrey Stone）的决定。他曾是芝大法学院的院长，著名的第一修正案专家。在大学开始设计网络时，技术人员问斯通是否允许匿名通信。斯通认为，大学规制言论的规定应与第一修正案同等保护自由言论，于是回答道： 是的，人们应当有权在大学进行匿名通信，因为宪法第一修正案保护同样的针对政府的权利。34这一政策决定了芝加哥大学网络的现状。 在哈佛大学，规则完全不同。如果你将机器插入哈佛法学院的以太网接口，你还不能连接网络。除非机器得到注册许可、同意和验证，否则你无法将它接入哈佛的网络。只有大学社区的成员能够注册他们的机器。一旦注册，所有网络交互活动都将被监控，个人计算机也可被系统识别。用户协议中包含有对此举措的警示性说明。在哈佛的网络上，匿名的言论是不被允许的——因为那与规则不符。基于你的身份，网络接入可被控制；基于你做了什么，网络交互活动能够被追查到。 这一设计也出自一位管理者的决定，与杰弗里·斯通相比，他较少关注第一修正案的保护。哈佛的目标是便于控制，而芝加哥的目标是便于接入。相应地，哈佛选择了便于控制的技术，芝加哥选择了便于接入的技术。 这两个网络至少有两个重要的方面不同。首先，很明显，它们所蕴含的价值观不同。\[5\]这种不同源于其设计。在芝加哥大学，第一修正案的价值理念决定了芝加哥网络的设计。而另一种不同的价值理念决定了哈佛网络的设计。 两个网络在另外一方面也不同。由于在哈佛网络接入受到控制并且身份已知，因此网络行为可被追根溯源。在芝加哥的网络中，用户的身份和行为则无法被探知，因此网络行为不能被追根溯源。在芝加哥，对行为的监控、追查或跟踪要难于在哈佛。在哈佛的网络中，行为比在芝加哥的网络中更易于控制。 因此，网络因对网络行为规制程度的不同而有所区别。这一区别仅为代码的问题——软件和硬件的不同。不同的代码产生不同的规制网络。换句话说，规制能力就是代码设计的效力之一。 这两个网络恰是可能的网络设计频谱上的两个极端。在一个极端我们可以构筑互联网——一个由一组协议所定义的开放的、无所有权的网络，其接入和使用无须个人身份验证（我在第四章会进一步描述这种架构）。在另一极端则是传统封闭式的、有所有权的网络，仅对有明确授权的人开放；因此，控制是严格的。处于两者之间的折中设计，则混合了两者的元素。这些混合型的网络在不受控制的互联网上增设了一个控制层，而且，在协议层的顶端增加了控制元素。 35因此，最初的芝加哥大学的网络（近几年已经有所改变\[6\]）就相当于20世纪90年代中期互联网接入的标准。\[7\]让我们称其为Net95。而在另一端，则是封闭型网络，在互联网出现之前直至今天仍然存在——例如，自动柜员机网络可以让身处佐治亚州的你在深夜两点从加州银行的账户上提取现金。中间类型指的是哈佛模式的网络，它在一系列协议组的顶端增加了控制层，这便是“互联网”。这些协议组被称为“TCP/IP” （详见第四章）。但是，哈佛网络的本质在于，它属于补充控制类型。只有当你通过了控制层之后，你才能访问互联网。 代码2.0是网络法领域的经典之作，至今代码2.0仍是相关领域的必读书。科技革命和互联网的诞生将人类带入了一个崭新的时代，越来越多的人意识到，这一变化是继两次工业革命以来，一场新的革命，甚至是新的轴心时代。而随着互联网的出现，法律的现象和理念也随之发生巨大的变化，引起整个法学界的关注。在这种情况下，重新推出美国著名法学家莱斯格的著作《代码2.0（修订版）》，正逢其时。