刑法的私塾（之三）（上、下）

作者简介

张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师。1959年生，湖北仙桃人。兼任中国刑法学研究会顾问，最高人民检察院专家咨询委员，中国警察法学研究会副会长；曾为日本东京大学客员研究员，东京都立大学客员研究教授，德国波恩大学高级访问学者；出版个人专著20余部，发表学术论文400余篇。

内容简介

案例16正当防卫（与聚众斗殴的区别） 因被害人A女等4人先后多次找甲（承包工厂车间）结算工资未果，甲预感A女有可能纠集人来找麻烦或者打架，因此准备钢管并分发给其承包车间内的多名工人。某日晚8时许，被害人A女等4人伙同B、C、D等六七人携带2根甩棍到甲所在工厂讨要工资。到该工厂门口后，由A女等4名女子先进工厂讨要工资，B、C、D等六七人在工厂门口等候。在得知被害人A女等4人的工资仍未支付后，B、C、D等人遂进入该工厂内找甲理论，争论过程中双方发生斗殴。A女一方的B持啤酒瓶砸伤甲方的乙男，D持钢管殴打甲方的丙男。甲方的三名工人也打伤对方三人（均导致轻微伤）。其间，A女一方的人还冲到附近超市购买两把菜刀并交给B，B持菜刀砍伤丙男（经鉴定为轻伤）。 张明楷：这个案件究竟是聚众斗殴，还是一方聚众斗殴，另一方正当防卫，肯定会有争议。 学生：案情交代就有疑问，先说双方发生斗殴，接着说A女一方的B持啤酒瓶砸伤乙男，没有交代谁先动手。 张明楷：在强奸、抢劫这样的不法侵害中，容易判断不法侵害，因而容易判断正当防卫。但在单纯相互攻击对方的案件中，就容易将正当防卫认定为相互斗殴或者聚众斗殴。 学生：老师的观点是先动手攻击他人的是不法侵害，对方就可以进行正当防卫。在本案中，如果是A女一方先动手攻击甲方，甲方就是正当防卫了。 学生：有时可能难以判断谁先动手，甚至可能是一起动手。 张明楷：这正是司法机关将一些正当防卫认定为相互斗殴或者聚众斗殴的理由。有一次我参加一个检察院的活动，要评论对一些案件进行刑事和解是否合适的问题，这些材料其实是作为刑事和解的经验来介绍的。我看了材料后，发现都是轻伤害案件，而且多数案件应当成立正当防卫，而不能进行刑事和解。因为只有构成了故意伤害罪才能进行刑事和解，正当防卫不存在刑事和解的空间。我当时就指出，双方发生争吵，不存在正当防卫的问题，双方可以争可以吵，但先动手的一方就是不法侵害，另一方就可以正当防卫，至于防卫是否过当则是另一问题，而且造成轻伤的防卫行为不可能过当。我们总不能说，在双方争吵时，其中一方先动手的，另一方只能忍受或者逃走，总不能要求一般人向不法侵害让步，也不可能要求被攻击的一方立即报警，在被人攻击的时候怎么报警？我当时就说，这些刑事和解的案件中，原本大多是正当防卫。 学生：老师这么讲，就让检察院的活动从刑事和解转向正当防卫了。 张明楷：的确是这样的，还有其他教授也同意我的说法。中间休息时，检察院的领导跟我说：虽然有的案件能查明谁先动手谁后动手，按您说的办我也能接受，但如果不能查明的怎么办呢？我说很简单啊，根据事实存疑时有利于被告人的原则，对甲方来说，要认定乙方先动手，甲方是正当防卫，这是有利于甲方的。但对乙方来说，要认定甲方先动手，乙方是正当防卫。在这个场合，不能认定为相互斗殴了，而是认定双方都是正当防卫。 学生：这一点司法机关可能接受不了。如果双方正当防卫，不法侵害在哪里呢？ 张明楷：其实很好理解。存疑时有利于被告人的原则，要同时在双方行为人中贯彻。在查不清谁先动手实施不法侵害的案件中，首先在认定甲方行为时，要作出有利于甲方的认定，那就只能认定乙方是不法侵害，甲方是正当防卫。其次在认定乙方行为时，也要作出有利于乙方的认定，那就只能认定甲方是不法侵害。但这两个认定都必须维持，不能以其中任何一个结论推翻另外一个结论。于是，双方都成立正当防卫。这就是刑事诉讼法学界所说的法律事实，这种法律事实当然不同于自然事实。 学生：其实很好理解和接受，但司法机关常常想到的是真相，查不清真相时就有可能冤枉一方。 学生：其实，检察院的做法也存在同样的疑问：如果双方都是不法侵害，正当防卫在哪里呢？ 学生：除了这种情形外，还有其他在查不清自然事实的情况下作出有利于双方的认定的情形吗？ 张明楷：当然有啦。比如，行贿与受贿。在一个案件中，国家工作人员始终说自己没有索取贿赂，而行贿人始终说是国家工作人员向自己索取贿赂，但无论如何也查不清真相，怎么办？对国家工作人员来说，只能认定为收受贿赂，而不能认定为索取贿赂，否则就违反了事实存疑时有利于被告人的原则。反之，对行贿人来说，只能认定为被索取，而不能认定为主动行贿，否则也违反了事实存疑时有利于被告人的原则。 学生：这一法律事实就肯定不同于自然事实了，因为在自然事实中，不可能说国家工作人员只是收受贿赂，而行贿人却是被索取。 张明楷：是的。所以，在查不清谁先动手攻击对方时，只能对双方都作出有利的判断。 学生：我们讨论的这个案件，虽然案情交代是双方发生斗殴，但从具体描述上看，是A女一方的B持啤酒瓶砸伤乙男，D持钢管殴打丙男。这表明是A女一方先动手实施不法侵害的。 张明楷：我觉得也是这样的。但有的人是带着自己的观点与结论描述案件事实的，为了论证聚众斗殴，就先使用了斗殴的概念。如果为了论证甲方是正当防卫，就不可能使用斗殴这个概念。 学生：所以，一些人在介绍案情的时候，其实就暗含了结论，或者说是根据结论描述案情。 张明楷：这种做法很普遍，许多刑事判决书其实也是这样的。 学生：如果说本案确实查不清谁先动手，有可能认定双方都是正当防卫吗？ 学生：不可能吧。因为A女一方明显是以攻击对方的意思进入甲方工厂的，这与在马路上斗殴的情形明显不同。 张明楷：我觉得这个案件难以认定A女一方的行为成立正当防卫。这个案件所争议的问题是，能否认定甲方的行为成立正当防卫。 学生：如果说是A女一方先动手，还是可以认定甲方的行为是正当防卫的，因为甲方的行为完全符合正当防卫的成立条件。 张明楷：如果说A女一方先动手实施不法侵害，我也觉得应当认定甲方的行为是正当防卫。问题可能出在两个方面：一是甲方认识到了A女一方可能实施不法侵害进而事先准备工具，是否影响不法侵害紧迫性的判断；二是甲方事先准备工具，是否影响防卫意识的认定。我们先讨论第一个问题。 学生：防卫人是否认识到不法侵害以及事先准备防卫工具，与不法侵害是否正在进行完全是两个不同的问题。如果甲方准备了工具，但A女一方根本不来工厂，当然不存在正在进行的不法侵害；如果甲方没有准备工具，但A女一方进入工厂攻击甲方人员，当然就存在正在进行的不法侵害，所以，不能因为防卫人准备了工具，就认为不存在正在进行的不法侵害。 1.作者专业：张明楷老师作为德日刑法学理论的代表学者，以其深厚的理论功底，在课堂上引导学生准确、透彻、清晰地运用刑法理论和法条剖析案件。2.内容系统：本书与《刑法的私塾》《刑法的私塾（之二）》一脉相承、互相补充，囊括了我国刑法分则列举的每一个大类犯罪的案例，同时根据实践中不同种类犯罪的数量有所侧重。3.非常实用：本书选择的多是困扰刑事司法人员的疑难案例，切中肯綮，抓住关键事实分析犯罪构成要件，其内容对刑法专业学生、法律职业资格考试者、法院和检察院工作人员均具有非常强的实务操作指导性。