合同法基础原理

作者简介

作者简介 〔美〕梅尔文·A.艾森伯格（Melvin A. Eisenberg），加州大学伯克利分校法学院“杰西·乔珀”法学荣休教授。著有《普通法的本质》《公司法的结构》。 译者简介 孙良国，吉林大学法学院教授，吉林大学法学博士，清华大学法学博士后，加州大学伯克利分校法学院、芝加哥大学法学院、艾奥瓦大学法学院访问学者，主要研究方向为合同法学、侵权责任法学、法和经济学、私法一般理论。 王怡聪，深圳证券交易所员工，吉林大学民商法学博士，美国弗吉尼亚大学法学硕士，主要研究方向为证券法、公司治理、救济法。

内容简介

第一章 本书的目标和范围 ; 原理和社会命题 ;社会道德和批判道德; 术语;以及脚注设置的宗旨 一、 目标与范围 1. 目标 本书的目标是发展作为应然状态的合同法基础原则 ,着重于美国合 同法 。我们也关注描述实然的合同法 , 因为合同法原则应当是什么不能 在真空中发展 。相应地 ,本书包括两个方面—一方面是规范性或者引 领性的 ;另一方面是实证性或者描述性的 。这两个方面紧密相关 , 因为在 一个像合同法这样主要是法官造法的部门法中 ,法院有持续性改变法律 的权力 ,以至于应当是什么会变成实际是什么 。同时 ,实际案例的事实和 推理赋予法律规则以机理(texture) ,而且表明法律规则是如何发展的。 发达经济体国家的法律制度大部分可分为民法法系和普通法系 。在 民法法系中 ,包括合同法在内的债务法都在民法典中法典化了 。在普通 法系中 ,债务法通常但并不完全是由法院建立的 。民法法系在欧洲和亚 洲占主导 ,本书使用的“ 民法”这一术语是指诸多以法国或者德国为范本 的欧洲民法典 。普通法系在英国和诸如美国、澳大利亚和加拿大等一开 始是英国殖民地的国家占主导 。因为本书的目标意在发展应然合同法的 基础原则 ,着重于美国合同法 ,所以本书的分析和援引设置大部分是基于 美国的普通法制度、案例和法律推理方法。 但存在两个例外。第一 ,根据《反欺诈法》,某些类型的合同只有呈现 为书面形式或由一方当事人签署的其他记录时 ,才对被起诉的另一方当事 人具有可执行性。该制定法于 1677 年由议会通过。马里兰州和新墨西哥 州及其他州都在立法机关颁布了该法 ,而且通过司法判决得以实施。尽管 该法律是制定法 ,但是其也近乎是普通法的一部分 ,而且过分依赖司法 (heavy judicial overlay) 。第 56 章将会考虑该法。 第二 ,货物买卖合同由《统一商法典》第一章和第二章来规范 。《 统一 商法典》在路易斯安娜州以外的其他所有州都生效了 ,而路易斯安娜州基 于历史原因是民法典法域 。第二章主要是杰出的合同法学者卡尔 · 卢艾 琳( Karl N. Llewellyn) 的个人作品(handiwork) 。基于此种理由 ,第二章的 规则大体上是正当的—至少和其他同等的普通法规则一样好 ,而且在 很多方面还要更好。 2. 范围 尽管本书 涵 盖 了 合 同 法 的 绝 大 多 数 主 题 , 但 是 却 省 略 了 一 些 主 题— 主要是非法合同、转让和委任法、限制贸易的允诺、伤害家庭关系 的允诺及干预受保护的法律关系 ,如与第三方订立的合同 。这些主题之 所以被省略 , 部分是篇幅原因 , 部分则是考虑 到 尽 管 有 些 主 题 非 常 重 要 ,但是在我看来 ,它们并非合同法的核心 ,而且在有些情况下 ,它们会被 适当地认为是另一部门法的组成部分 ,如侵权法或商法。 二、术语 下列术语在本书中是这样使用的 : 1. 原理命题 原理命题( doctrinal propositions) 在本书中是指意在表达法律规则 ,且 能在被法律职业者所一般认为的法律(authority) 中找到或者能够从中推 论出来的命题 。这些来源既包括对裁判法院有约束力的官方文本 ,诸如 地方性制定法或者先例 ,又包括对裁判法院没有约束力 ,但是其被法律职 业者认为是法律的官方文本 ,如其他法域的先例 , 以及被法律职业者认为 权威的非官方文本 ,诸如重述和重要论著。 2. 社会命题 术语“社会命题”在本书中是指政策、道德规范和经验命题 。政策将 事态区分为好的或坏的 ,好坏的判断取决于事态有利于还是不利于公共 福祉( general welfare) ;道德规范将行为刻画为正确的或者错误的;经验命 题描述世界运行的方式 ,一方面在道德和政策命题之间进行权衡 ;另一方 面在原理命题之间进行权衡 ,或者在它们之间进行权衡 。为便于阐述 ,我 谈及的社会命题是如下一些命题 :相关的、有价值的而且能被法院适当考 虑的社会命题 ,诸如关于人类行为及制度设计的表述 ;描述当下世界诸多 方面的社会命题 ,诸如关于贸易惯例存在的表述 ;描述历史事件的社会命 题 ,诸如关于贸易惯例如何发展的表述。 3. 社会道德和批判道德 当道德在合同法规则内容设定中发挥作用时—通常是这样—就 会产生相关价值是批判道德还是社会道德的问题 。术语“批判道德”是指 有效性并不取决于社群信念和态度的道德标准 。术语“社会道德 ”是指 植根于适用所有社群成员的社会预期 ,该社会预期可公平地认为获得了 社群的实质支撑 ,其可从已获此种支撑或者公平看来似乎获得此种支撑 的规范中推论出来。 批判道德和社会道德在合同法领域可能差别不大 。换言之 ,在此领 域中 ,不太容易识别作为社会道德一部分但却被批判道德所反对的价值。 存在此种差别时 ,作为批判道德问题 ,普通法法院通常应当使用而且确实 会使用社会道德 。首先 ,社会道德比批判道德更容易确定 。例如 ,我们能 非常轻松地说 ,作为社会道德问题 ,存在遵守允诺的义务 。相比而言 ,哲 学家和法学家一直在争论 ,作为批判道德问题 ,允诺是否应当遵守 , 以及 如果应当遵守的话 ,原因又会是什么 。基于如下两个原因 ,社会道德相对 容易确定是非常重要的 :第一 ,其便于合同法的制定 ;第二 ,法律规则应当 尽可能地具有可预测性 ,基于社会道德的规则对社会行为人而言具有可 预测性 ,而基于批判道德的规则则不然。 其次 ,法院的基本功能是要最终解决源自权利请求的争议 ,这些权利 请求基于现有社会标准的运用、意思、意义 。在道德规范与法律制定相关 时 ,如果不要求法院适用社会道德 ,社会成员就没有任何空间去确认基于 社会标准的请求 。要求法院使用社会标准还可以通过确保判决植根于争 议人在交易时知道或者有理由知道的社会标准来减轻法院造法的溯及力 (retroactivity) ,尽管这些标准可能尚未被正式转化为法律规则。而且如果社 会标准基于可察知的准则 ,那么要求法院根据这些标准进行判决的司法造法 程序就具有可复制性 ,并因此有利于法律规划和争议和解。 最后 ,合同法在很大程度上事关合理预期的保护 。围绕合同的一种 预期是 ,任何一方当事人都会遵守社会的基本道德规范 。社会道德因此 就以一种批判道德所不具备的方式与合理预期的确定相关。 相应地 ,本书中使用的术语“道德”和“道德规范”,是指社会道德而 非批判道德。 4. 原则与规则 术语“原则”与“规则”(Principles and Rules)在本书中互换使用 ,因为这两 个术语并不存在逻辑区分。〔 1 〕 然而 ,通常来说 ,术语“原则”有时用来指更 一般的标准 ,术语“规则”有时则用来指更狭窄的标准 。本书经常遵从此 种用法 。例如 ,第 28 章涉及解释的一般原则 ,第 30 章涉及某些合同表达 之意思的规则。 5. 古典合同法 术语“古典合同法”是指一种思想学派 。该学派的核心人物是朗代尔 ( C. C. Langdell) 、霍姆斯( Oliver Wendell Holmes, Jr. ) 和威利斯顿( Samuel Williston) ,其核心表达是《合同法重述( 第一次)》。古典合同法是一个严 密的“仪器”(rigid instrument) ,它采用形式性、公理性和演绎性推理而非 规范性推理(参见第二章) 。 6. 威利斯顿 萨缪尔 ·威利斯顿 ,哈佛大学法学院法学教授 ,古典合同法的核心人 物 ,他撰写了不朽的多卷本论著《威利斯顿论合同法》。《威利斯顿论合同 法》第一版出版于 1920 年代早期 。第二版即其与乔治 · J.汤普森( George J. Thompson) 合写的众所周知的修订版 。第三版由华尔特 · H.E. 耶格 (Walter H. E. Jaeger) 编辑 。第四版由理查德 ·A.劳德( Richard A. Lord) 编 辑 ,依然在进行中 。除非有相反说明 ,本书所言的《威利斯顿论合同法》是 指该论著的第一版。 7. 科宾 亚瑟 ·科宾(Arthur Corbin ) ,耶鲁大学法学院法学教授 ,是 20 世纪的 另外一位合同法领域的巨匠 。像威利斯顿一样 ,科宾也撰写了不朽的多 卷本合同法论著 。科宾论著的第一版出版于 1950 年 ,这已经是威利斯顿 著作出版 30 年后了 。* 正像威利斯顿是古典合同法的巨匠一样 ,科宾是 现代合同法的巨匠 。合同法从古典到现代的转型将在第四章进行讨论。 8. 商品 本书所使用的术语“商品”( commodity) 是指任何能够购买或者销售 的东西 ,包括货物、服务、无形财产及不动产。 9. 表达 本文所使用的“表达”( expression) 是指由语词、行为或者由两者共同 组成的表示 ,表示要么由发信人向收信人发送 ,要么由两个或者更多缔约 方共同进行。 10. 代词 在本书中 ,违约的当事人被称为“允诺人”, 以阴性代词表示 ;遭受违 约损害的当事人被称为“受允诺人”,以阳性代词表示。 三、脚注设置的要旨 本书中脚注的要旨依照文本的要旨 。文本中已经很好地确立并在规 范上被证成的法律命题 ,例如 ,交易( bargain ) 通常可按其条款执行 ,未对 其进行深度注释 。而且一般来说 ,无争议法律的描述性表达也只是稍加 注释 。证明支持这些命题的任务是由很多优秀的入门书和来完成 的 ,重复这些权威作品会转移本书作品的时间和空间 。相应地 ,本书注释 的主要目标是阐明文本的分析及加强对分析的支撑。 8 尽管本书涵盖了合同法的大多数主题 ,但是也省略了一些主题— 主要是非法合同、违反公共政策的合同和转让—一方面是因为时间和 空间的考虑 ;另一方面则是因为 ,在我看来 , 即使这些主题非常重要 ,它们 也并非合同法的核心。 *体系清晰独特。7个主要议题、22个部分，共57章。 *论证简明充分。案例的事实和推理赋予法律规则以机理。