反思与革新（非物质文化遗产的法律保护以西藏传统文化表现形式为例）

作者简介

内容简介

第一章 民间文学艺术的法律保护——以藏族传统口头文学《 格萨尔》为例 “不要挥兵去犯人，但若敌人来侵犯，奋勇抗击莫后 退。”格萨尔去北方降魔时曾这样嘱咐岭国人民。《格萨尔 》是世界上迄今发现的史诗中演唱篇幅最长的英雄史诗，它 既是族群文化多样性的熔炉。又是多民族民间文化可持续发 展的见证。代表着古代藏族文化的最高成就，被誉为“东方 的荷马史诗”“古代藏族社会百科全书”的《格萨尔》，其 学术价值、美学价值和艺术价值为国际国内社会所认识。《 文化多样性宣言》在其实施行动计划附则中规定∶成员国有 义务采取行动，以“保护人类语言遗产，支持尽可能多的语 言对遗产的表达、创造与传播”；“保证保护版权与邻接权 。促进现代创造力的发展以及因创造性工作获取公平报酬” 。在全球化深入发展特别是知识经济日益扩大的时期。如何 保护《格萨尔》，借《花木兰》案件前车之鉴，避免类似滥 用事件的重演，从制度设计层面为传统文学艺术谋求保障， 一直是国际、国内立法与学界关注的现实课题。 一、版权（著作权）路径的困局及演变 晚近，国际社会普遍着手民间文学艺术法律保护实践 。学者谋求通过既有知识产权制度对民间文学艺术的保护并 引发全球性讨论。例如，美国法律学者宣布民间文学艺术最 适宜于通过公认的西方知识产权法的传统类别调整，即通过 版权与不正当竞争等法律调整。即使民间文学艺术不符合知 识产权的传统类型，然而它们仍然可以受益于现有知识产权 法律的保护，且这样的保护是稳定的和可预测的。我国学者 从正义（分配正义和社会正义）的角度审视民间文学艺术知 识产权保护的理论依据。民间文学艺术的知识产权保护能建 立一种公平的民间文学艺术惠益分享机制、拓展发展中国家 和不发达地区的知识产权获益机会，促进多样性的文化、多 元化的知识系统。多种选择的价值体系的形成和发展。 在立法实践方面，《建立世界知识产权组织公约》第2 条认为，一切“工业、科学、文学或艺术领域的知识活动产 生的权利”均可属于知识产权。WIPO成立了“知识产权与 遗传资源、传统知识及民间文学艺术”政府间委员会； TRIPS理事会亦开始探索口头与非物质遗产的保护，争取将 其纳入TRIPS协议中。除1971年《伯尔尼公约》巴黎文本、 1996年《世界知识产权组织表演和音像制品条约》以及 1977年《非洲知识产权组织班吉协定》等国际法律规范之 外，许多国家（如巴西、菲律宾、秘鲁等）还制定了国内法 为民间文学艺术提供著作权及邻接权保护。目前，在国内法 规范中明文规定以知识产权保护民间文学艺术的国家已有 50个左右。 随着研究的深入，有效保护民间文学艺术已然成为知 识产权法领域一个颇有争论的议题，学界有越来越多不同的 见解。争论围绕民间文学艺术的“传统性”“公有性”与知 识产权的“创新性”“私权性”展开。至于问题的解决，方 法之一是视口头传统等民间文学艺术为知识产权的一个变体 ，创建一种特别的知识产权制度对其提供保护；另—方面， —些学者主张民间文学艺术本质上不同于知识产权，因而需