国际贸易实务(普通高等院校十三五规划教材)

作者简介

李画画，女，山东青岛人，本科毕业于华中师范大学国际贸易专业，硕士研究生毕业于山东大学产业经济学。在山东科技大学从事国际贸易教学近20年，公开发表论文20余篇，主编《国际贸易实务》、《国际商务函电》等教材4部，主持山东省教育厅高等学校人文社科等项目10余项。

内容简介

第三章　国际货物销售合同的商订 　　 　　通过本章的学习，能够在交易开始之前，根据商品与市场的情况做好国际货物买卖各方面的准备工作，包括信息的准备、谈判目标的确定及谈判方案的制定等；了解交易磋商的四个环节，掌握发盘与接受环节应注意的问题及其在交易磋商中的作用，了解不同法律文本对发盘、接受的主要分歧；掌握合同成立的时间及条件；了解合同的签订原则和进出口贸易合同的审核要点；能够判断一份国际货物买卖合同是否生效。 　　 　　 发盘　接受　发盘的撤销　合同生效　对价　约因 忽视资信调查导致损失的蘑菇罐头案 　　2016年8月，某食品自营出口企业（以下称A公司）与我国香港某贸易公司（以下称B公司）签订了一份总金额为10万美元的蘑菇罐头出口合同，价格条款为CIF香港，付款方式为不可撤销、可转让、可分割的即期信用证。合同的检验条款规定：对本合同项下货物的品质和质量，以中国和北京出口商品检验局出具的商品检验书为准；如果货物未能通过商品最终抵达地阿联酋的卫生检验，进口方可以凭阿联酋卫生检验局所出具的拒绝入境的证明文件在信用证付款期内提出拒付。合同索赔条款则规定为：如有任何质量、数量、重量与合同不符，除船东和保险人责任外，进口方应在45天内提出索赔。合同订立后，A公司收到了B公司按月开来的信用证，前三次发货均顺利结汇，只有第四次发货由于B公司提出单据可能无法满足信用证的规定，建议改为D/P AT SIGHT方式，A公司同意了B公司的要求。2016年12月中旬，货物运抵香港，但单据尚未到香港，为了赶上前往欧洲的班轮，B公司请求先放行货物，保证收到单据后立即付款。A公司此时有些疑虑，也有人提出是否应该对B公司进行适当的资信调查，但由于此前成功的交易记录，进行资信调查的建议被否决了。A公司出于对B公司的信任和帮助对方一起解决难题的诚意，通知货物代理放货，并同意了B公司不付款就提货转运的要求。 　　 但是B公司一直没有付款赎单，直到2017年1月，进口方才来传真通知，称该批货物被阿联酋卫生检验局拒绝入境。A公司要求B公司提供正式的检验书并快寄到岸货物的样品，以便弄清原因，但B公司却从此杳无音讯。经过多次催促，直到2017年5月，B公司才书面答复：货物的包装罐体出现锈斑，在当地市场无法按照原价销售，要求减价50％。A公司接此件后，立即回复，提出要么立即付款，要么提供拒绝入境证书退货。而B公司没有给予正面回复，只是称公司已经停止经营，准备关闭。为了尽早解决此案，A公司立即将此案委托给一家资信调查专业机构进行处理。该机构对进口方进行的调查显示，进口方是一家注册资金仅为3 000元港币的小公司，该公司原来的办公室已经转租给一家澳大利亚公司。同时也获知进口方开办的另两家公司状况良好，因此仍有追回账款的可能。在香港追讨代理对进口方负责人实施强烈追讨的同时，阿联酋追账机构也与最终收货人取得了联系，结果证明所谓的“拒绝入境”纯属谎言。经过专业机构与B公司的再三磋商，B公司最终同意支付货款的85％了结此案。 　　纵观本案，发生拖欠的根本原因是出口方对客户的过分信任。出口方前期对进口方缺乏必要的资信调查，在取消用信用证方式进行付款时，虽然产生了疑窦但仍未进行必要的调查，否则就可以及时发现问题，做到防患于未然。那么签订国际贸易销售合同之前，要做好哪些准备，合同签订的基本程序又是什么呢？ 　　 第　　一　　节　　　　交易磋商前的准备 企业欲从事国际贸易首先要针对欲进入的领域的国际市场进行调研，选择合适的销售市场及交易对象；其次对未来的客户进行资信调查，以降低贸易风险，作为日后正式签订买卖合同的依据。 　　一、国际市场调研　 　　国际市场调研是指运用科学的调研方法与手段，系统地搜集、记录、整理、分析有关国际市场的各种基本状况及影响因素，以帮助企业制定有效的市场营销决策，实现企业经营目标。就出口商的立场而言，是以科学的方法和有效的措施对商品自生产者转移到消费者全过程中的所有相关信息进行调研，主要包括国际市场环境调研、国际市场商品信息调研、国际市场营销情况调研等。 　　（一） 国际市场环境调研 　　企业进行国际贸易，出口商品，首先需要了解国际贸易市场环境，做到知己知彼，百战不殆。企业对国际市场环境调研的主要内容为：①国外经济环境，包括一国的经济结构、经济发展水平、经济发展前景、就业、收入分配等；②国外政治和法律环境，包括政府结构的重要经济政策,政府对贸易实行的鼓励、限制措施，特别有关外贸方面的法律法规，如关税、配额、国内税收、外汇限制、卫生检疫、安全条例等；③国外文化环境，包括使用的语言、教育水平、宗教、风俗习惯、价值观念等；④国外人口、交通、地理等情况。 　　（二） 国际市场商品信息调研 　　商品信息是指与出口商拟在进口国销售的商品直接相关的各种因素，一般包括：①拟销商品在当地的生产量、消费量，以及厂商数量等；②拟销商品在当地的进出口状况，如进出口量、贸易商、贸易渠道与方式等；③当地潜在竞争对手的状况，如商品质量、规格、价格；④厂商数量、规模、两者的差异等；⑤当地企业的组织结构及与外资企业合资、合作的可能性；⑥当地常用的付款方式及资信程度；⑦当地习惯使用的广告媒体及效果。 　　（三） 国际市场营销情况调研 　　国际市场营销情况调研是对国际市场营销组合情况的调研，除上述已经提到的商品及价格外，一般还应包括：①商品销售渠道，包括销售网络设立，批零商的经营能力、经营利润、消费者对它们的印象、售后服务等；②广告宣传，包括消费者购买动机，广告内容，广告时间、方式、效果等；③竞争分析，包括竞争者产品质量、价格、政策、广告、分配路线、占有率等。 　　出口商进行市场调研，获取资讯，一方面可以通过自己亲自观察、询问、登记取得；另一方面，出口商可以利用他人已获得的第一手资料，经过整理分析后做出决策。这种方式获得的资讯成本低、效率高，是大多数出口商所选用的。出口商要获取他人资料的渠道，除了被调查国家或国际组织发布的信息外，在中国国内的专业性机构也经常发布各种调查报告、评估报告及进出口贸易信息。因此，出口商可从这些信息中获得相关资讯。姚新超.国际贸易实务［M］.北京：对外经济贸易大学出版社，2008：94. 　　二、选择合适的交易对象　 　　由于交易对象关系到贸易合同能否顺　　确认书亦称销售确认书，是指为证明通过书信、电报和电传达成的协议，根据一方当事人的要求而签订的一种简单的书面合同，它与正式合同只有形式繁简和内容组成的不同，没有实质效力的差异。确认书的优点是灵活简便，只要达成协议，马上可以用确认书确认，特别适用于日常大量的、金额较小的、批次较多的轻工业日用品、土特产品的国际交易。确认书一般有简式和繁式两种。简式确认书只有商务条款，而没有任何关于法律方面问题的条款；繁式确认书除商务条款外，还有一定或者相当多的法律条款。无论签订哪种确认书以成立合同，都必须具备以下两个条件：一是合同双方当事人通过信件、数据电文等形式达成协议；二是一方当事人要求签订确认书。 　　三、国际货物销售合同的作用　 　　国际货物销售合同是各国经营进出口业务的企业开展货物交易最基本的手段。这种合同不仅关系到合同当事人的利益，也关系到国家的利益，以及国与国之间的关系，因此国际货物销售合同具有重要的作用。国际货物销售合同明确规定了当事人各方的权利和义务，是联系双方的纽带，对双方具有相同的法律约束力。在合同的履行过程中，合同双方当事人都必须严格执行合同条款，否则就是违反合同，即违约。当违约造成损失或损害时，受损害方可依据相关适用法律提出索赔要求，违约方必须承担造成的损失。如果一方因客观原因需要修改合同的某些条款或终止合同时，必须提请对方确认。如果对方不同意修改或终止合同，除非提请方证明出现了不可抗力等特殊情况，否则，原合同仍对双方有约束力。 　　签订书面合同不是合同有效成立的必要条件，但是交易达成之后，签订书面合同具有重要的意义。 　　1.合同成立的依据 　　按照法律的要求，凡是合同必须提供成立的证据，以说明合同关系的存在，这对口头磋商的合同尤为重要。双方当事人一旦发生争议，提交仲裁或诉讼，如果不能提供充足证据，则很难得到法律的保护。 　　2.履行合同的依据 　　国际货物销售合同的履行涉及面广，环节复杂，若仅有口头协议，合同履行过程会遇到很多困难和问题。因此，在实际业务中，双方一般都要求将各自的权利与义务用文字规定下来，作为履行合同的依据。 　　3.合同生效的条件 　　在国际贸易实务中，有时合同的生效是以书面形式签订合同作为条件的，因此双方达成协议所交换的信件、电报、电传虽然也常常构成书面合同的内容，但只有签订确认书后，合同才告成立，才算法律意义上的有效合同。 　　四、国际货物销售合同的内容　 　　正式的书面合同无论具体结构如何，一般都由约首、正文和约尾三部分组成。 　　（一） 约首 　　约首是合同的序言部分，一般包括合同的名称、编号、签订日期、地点、缔约双方当事人的名称（要求写明全称）和地址、电报挂号、电话、传真等内容，除此之外，在合同序言部分常常写明双方订立合同的意愿和执行合同的保证，对双方当时人都有约束力。 　　（二） 正文 　　正文部分是合同的主体，是一份合同最核心的内容，具体规定了买卖双方的权利和义务，一般统称为合同条款，具体包括商品名称、品质规格、数量、包装、单价、装运期限、保险、付款条件、商品检验、不可抗力、索赔、仲裁等条款。上述条款必须相互衔接，不能相互矛盾，以免陷于被动。 　　（三） 约尾 　　约尾部分是一份书面合同的结尾，一般包括合同的份数、合同所使用的文字及其效力、订约的时间和地点、合同生效的时间、双方当事人签字盖章等内容。合同的缔约地点涉及合同法、票据法的适用问题，因此要慎重对待。我国的出口合同的缔约地点一般都写在我国。 　　国际货物销售合同范例如表31所示。 表31　国际货物销售合同范例 　　 销售合同 SALES CONTRACT 卖方SELLER：　　明星化工进出口公司 Super Star Chemical Industry Im.& Ex.Co.　　 编号NO.：　　SC17102 日期DATE：　　2017310 地点SIGNED IN：　　中国大连开发区辽河西路10号 No.10 Liaohe Road West，Dalian E&T Development Zone，China 通信方式：　　86041187652300 买方BUYER：　　 Smith & Sons Co. Ltd.　　地点：　　美国纽约30大街106号 No.106 30 Street New York USA 通信方式：　　176328701 买卖双方同意以下条款并达成协议 　This contract is made by and agreed between the BUYER and SELLER，in accordance with the terms and conditions stipulated below 1.品名及规格 Commodity & Specification　　利履行，所以在具体进行交易磋商之前，一定要合理选择交易对象。 　　出口商在条件允许时，首先可以派专人出访目标市场的客户，寻找贸易伙伴。这种途径的好处是可以与客户直接沟通，推销商品。但这种方式的成本较大，通常只有在事前对客户有充分的了解和充分准备的情况下才可使用。其次，出口商可以选择国内外知名的专业杂志、网站或报刊刊登广告，宣传商品，寻找潜在的进口商。再次，企业可以通过世界各地经常举办的国际性展览会、展销会、博览会和我国每年举办的广交会、上交会等机会推销产品，寻找潜在客户。除此之外，企业还可以通过网络、第三方推介、设置网站、在国外设置分支机构等方法，主动与合适的国外客户接洽联系。 　　三、资信调查　 　　诚实可靠是交易成功的基础，加强资信调查是确定交易伙伴的重要方法。在调查中要重点了解对方的企业性质，贸易对象的道德、贸易经验等，特别是贸易伙伴的资金及负债情况、经济作风及履约信用等。在国际贸易中，我们的交易对象五花八门，交易前对客户的资信进行调查特别重要，尤其是第一次与国外客户进行交易时，若对交易伙伴缺乏了解，很有可能导致货、款两空的结果，所以在与客户达成交易前，必须做好对象的资信调查工作。不仅如此，资信调查工作应该贯穿整个交易过程，对客户做动态的跟踪调查，以防不测。 　　国际贸易中对客户进行资信调查通常包括以下五个方面，习惯称之为5C，即资本（capital）、品性（character）、能力（capacity）、状况（condition）和担保（collateral）。资本是指交易伙伴的财务能力，财力雄厚的进口商可以大量进口，付款有保证，否则进口商无法保证及时足额地支付货款；品性是指交易伙伴的商业道德，品性良好的贸易伙伴一般都比较讲究诚信，在商品的质量、交货时间、收货时间、付款等方面，都会遵守合同约定，较少发生违约现象；能力是指交易伙伴的经营能力，能力较弱的交易伙伴容易受到国际市场波动的影响，在国际市场不景气的情况下，发生违约的概率较高；状况是指交易伙伴所属行业的发展情况及未来趋势；担保是指交易伙伴所常使用的担保方法，如担保物品、担保人等。 　　除以上调查内容外，企业还可以根据交易具体情况，在资信调查时加以补充，如交易对象所在国家的贸易政策、外汇管理制度、政局是否稳定等内容。企业可以委托相关的专业调查机构、银行、驻外机构等部门协助调查交易伙伴的资信情况。 　　 第　　二　　节　　　　交易磋商的基本程序 企业完成国际市场调研、选择合适的交易对象，以及资信调查环节后，认为交易伙伴资信尚可，下一步应与交易伙伴开始实际交易，实际交易的第一步是交易磋商与订约。对出口商来说，出口交易磋商是与进口商就买卖合同的有关内容进行讨价还价，一旦双方达成一致，买卖合同关系即告成立。 　　进出口交易的一般程序应包括询盘、发盘、还盘、接受四个环节，其中，发盘和接受是交易成立的基本环节，也是合同成立的必要条件。 　　一、询盘　 　　询盘（inquiry）又称询价、邀请发盘，是指出口商为推销自己的产品主动向进口商提出交易的咨询，或进口商为购买商品主动向出口商提出交易的咨询。在国际贸易业务中，多数询盘由买方发出，一般被称为“邀请发盘”（invitation to make an offer）；由卖方发出的询盘，习惯上称为“邀请递盘”（invitation to make a bid）。 　　询盘的内容可以涉及某种商品的品质、规格、数量、包装、价格和装运等成交条件，也可以索取样品，其中多数是询问成交价格，因此在实际业务中也有人把询盘称作询价。由于询盘中所包含的交易信息往往不够明确和全面，因此，询盘对交易双方均无法律上的约束力。询盘不是每笔交易必经的程序，如交易双方彼此都了解情况，不需要向对方探询成交条件或交易的可能性，则不必使用询盘，可直接向对方做出发盘。 　　二、发盘　 　　发盘（offer）又称报盘、发价、报价，法律上称为“要约”，是指出口商或进口商向对方提出交易的主要条件，并希望对方依此达成协议，订立买卖合同的意思表示。发出发盘的一方称为发盘人（offerer），收到发盘的一方称为受盘人（offeree）或被发盘人。 　　发盘可以采取口头形式，也可以采取书面或行为等其他形式，但特定国家的特定合同除外，如中国的融资租赁合同应采取书面形式。 　　（一） 构成发盘的条件 　　《联合国国际货物销售合同公约》（CISG,以下简称《公约》）第14条第1款对发盘的解释为：“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发盘人在得到接受时承受约束的意思，即构成发盘。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”从这个定义可以看出一项发盘的构成必须具备以下条件。 　　1.发盘必须向一个或一个以上特定的人发出 　　向特定的人发出，可以是特定的自然人，也可以是法人，但必须特定化，而不能泛指广大的公众。提出此项要求的目的在于，把发盘同普通商业广告及向广大公众散发的商品价目单等相区别。许多国家的法律认为，普通的商业广告、商品目录、商品价目表等原则上不是一项发盘，而是发盘的邀请，如大陆法系国家的规定；有些国家如英美法系的判例则认为，商业广告只要内容确定，在某些场合下也可视为发盘。 　　在个别情况下，发盘也可以向不特定的人发出。例如，悬赏广告的刊登、自动售货机的设置、公交汽车的运营等，虽然接受发盘的一方并非特定的人，但仍视为发盘。 　　雷恩·马谢尔公司诉普罗拉托过滤器分公司 　　1977年，原告雷恩·马谢尔公司收到一份由被告普罗拉托过滤器公司寄出的广告性通函，其中，附有若干种可供选择的购买普罗拉托牌商品的订单。通函中写道：“购买每一种商品，买方均可得到回扣。”其中一项规定：“购买10万磅重的公司品牌产品，将赠送一辆1978年产全新的布伊克·厄勒克拉牌汽车和一架柯达一次成像相机。买主只需再付500美元。”汽车和相机的零售报价为17 450美元。原告遂将一张认购10万磅以上普罗拉托牌石油过滤器的订单寄给被告，要求得到上述回扣。被告拒绝接受此订单。原告提起诉讼，要求被告履行合同义务。 　　法院判决：被告寄出的广告性通函不是一个发盘，原告的订单才是发盘，此发盘没有被接受。 　　资料来源：国际经济法网. 　　2.发盘人做出订立合同的意思表示 　　出口商在向特定的受盘人发盘时，必须在发盘中表明当受盘人接受发盘时，出口商必须与受盘人订立合同。这种表明的方式可以是明示的，如在发盘中写明“发盘”（offer）、“发实盘”（offer firm）或明确规定发盘的有效期等；也可以是暗示的，这需要根据双方磋商的情况、惯例等判断是否暗示了受约束。如果发盘人在提出的订约建议中加注诸如“仅供参考”“需以货物尚未售出为准”或其他保留条件，则这样的订约不是发盘，而是邀请对方发盘。 　　3.发盘的内容必须十分确定 　　按照《公约》的上述规定，若发盘中明确表明了货物的数量和价格，或规定了确定数量和价格的方法，则该发盘的内容是十分确定的，即该发盘是有效的。发盘中的内容不能使用“参考价格”“估计数量”等含糊不清的语句，特别是货物品名、数量、价格等应十分确定。尽管《公约》仅要求表明货物、数量和价格或对此的确定方法，但在实际业务中，一般发盘内容应包括货物品名、品质、数量、价格、包装、交付与付款方式等主要内容。其他内容在合同成立后，可以按照双方当事人采用的惯例予以补充，或者按《公约》予中关于货物销售部分的有关规定予以补充。 　　4.发盘必须送达受盘人才能生效 　　《公约》和包括中国《合同法》在内的绝大多数国家的法律都规定，发盘无论是口头的还是书面的，只有送达到受盘人才能生效。若发盘在传递途中遗失，受盘人没有收到，则该发盘无效。 　　（二） 发盘的有效期 　　通常情况下，发盘均有一个有效期，即可供受盘人做出接受的期限，超过发盘规定的时效，发盘人即不受约束。发盘人在发盘中没有明确规定有效期的，通常理解为合理时间内有效，所谓“合理时间”，需根据具体情况而定。根据《公约》的规定，采用口头发盘时，除非另有约定，否则受盘人必须当场表示接受，此发盘才能有效。 　　1.规定最迟接受的期限 　　例如，本发盘限12月10日复到，以我方时间为准。由于国际贸易是在不同国家的商人之间进行的，两国间往往有时差，因此，发盘中应明确以何方的时间为准。我国外贸企业在对外发盘时，一般都采用这种方法规定发盘有效期，发盘送达受盘人时生效，至规定的有效期满为止。 　　2.规定一段接受的时间 　　例如，本发盘有效期为7天。这种方法既没有规定有效期从哪天起算，也没有规定有效期的截止时间以哪天为准。对此，《公约》第20条规定：①发盘人在电报或信件内规定的接受期间，从电报交发时刻或信上载明的发信日期起算，如信上未载明发信日期，则从信封上所载日期起算。发盘人以电话、电传或其他快捷通信方法规定的接受期间，从发盘送达被发盘人时起算。②在计算接受期间时，接受期间内的正式假日或非营业日应计算在内。但是，如果接受通知在接受期间的最后一天未能送到发盘人地址，是由于该日在发盘人营业地是正式假日或非营业日，则接受期间应顺延至下一个营业日。 　　由于发盘对发盘人有法律约束力，发盘人在有效期内不能任意撤销或修改发盘内容，因此，发盘有效期的长度要合理，发盘人可以根据商品种类、市场行情或交易金额等因素决定。通常情况下，国际市场价格波动较小的商品，如小商品、工艺品、轻工产品等，有效期可稍长些，如10～20天，最长不宜超过2个月；国际市场价格波动较大的商品，如大宗商品、原材料性的商品、初级产品等，有效期应较短，一般为1天，较长的也不超过3天，甚至可规定当天或当天几点复到。 　　（三） 发盘的撤回与撤销 　　发盘的撤回是指发盘人采取某种方式，在发盘送达受盘人之前，即发盘尚未生效时，予以取消，阻止该发盘生效的行为。《公约》第15条对发盘生效时间做了明确规定：“发盘于送达被发盘人时生效。”那么，发盘在未被送达受盘人之前，如发盘人改变主意，或发现发盘有错误，或因其他原因想改变主意，可以用更迅速的通信方法，将发盘撤回或修改的通知在发盘人收到该发盘之前或同时送达受盘人，发盘即可撤回或修改。 　　发盘的撤销是指发盘人在发盘生效后，通知受盘人取消发盘的效力。不同的国家对发盘能否撤销有不同的规定。英美法认为，发盘在原则上对发盘人没有约束力，在受盘人表示接受之前，即使发盘中规定了有效期，发盘人也可以随时予以撤销。大陆法系国家认为发盘人原则上应受发盘的约束，不得随意撤销发盘。 　　由于两大法系在发盘的撤销问题上存在较大的争议，《公约》采取了折中的方法，规定发盘人撤销发盘的通知在受盘人发出接受通知之前送达受盘人，则发盘可以撤销。但是，在下列情况下，发盘不能撤销： 　　（1） 发盘中注明了有效期，或以其他方式表示发盘是不可撤销的； 　　（2） 受盘人有理由信任该发盘是不可撤销的，并且已本着对该发盘的信任行事。 　　【案例】 甲公司于2017年12月9日以平信向乙公司发出发盘，于12月15日抵达乙公司。在此期间，由于国际市场发生变化，甲公司于12月12日以加急电报撤销该发盘，电报于12月13日抵达乙公司。这时，甲公司的发盘撤回有效吗？ 　　【分析】 根据《公约》的规定，发盘人可以用更迅速的通信方法，将发盘撤回或修改的通知在受盘人收到该发盘之前或同时送达受盘人，发盘即可撤回或修改。本例中，发盘12月15日到达受盘人，而撤回发盘的通知于12月13日到达受盘人乙公司，早于发盘到达，因此发盘撤回有效。 　　（四） 发盘的失效 　　发盘的失效是指发盘由于某些原因而失去法律效力。发盘效力终止的原因一般有以下几个方面。 　　（1） 在发盘规定的有效期内未被接受，或虽未规定有效期，但在合理时间内未被接受，则发盘的效力即告消失。 　　（2） 发盘人依法撤销发盘。 　　（3） 受盘人对发盘表示拒绝或还盘，发盘失效。 　　（4） 发盘人发盘后，发生人力不可抗拒的意外事故造成发盘的失效，如政府禁令或限制措施。 　　（5） 在发盘被接受前，发盘人或受盘人丧失行为能力、死亡或破产等，发盘的效力即告消失。 　　三、还盘　 　　还盘（counteroffer）又称还价，法律上称为“反要约”，是指受盘人对发盘中的条件不能完全同意而对原发盘提出相应的修改或变更的意见。受盘人的答复如果在实质上变更了发盘条件，就构成对发盘的拒绝，形成还盘。 　　根据《公约》规定，受盘人对货物的价格、付款、品质、数量、交货时间与地点、赔偿责任范围、解决争端办法等条件提出添加或更改，均为实质性变更发盘条件。还盘是对发盘的拒绝，否定了原发盘，导致原发盘失效，原发盘人不再受约束。还盘是一项新的发盘，还盘人称为新发盘的发盘人，原发盘人称为新发盘的受盘人，有权对新发盘做出拒绝、接受或再还盘的权利。 　　四、接受　 　　接受（acceptance）在法律上称为承诺，是指受盘人在发盘规定的时限内，以声明或行为的方式表示同意发盘提出的各项条件，并愿意按这些条件与发盘人达成交易、订立合同的一种肯定的意思表示。发盘一经接受，合同即告成立。按照《公约》的规定，接受的表示方式可以是口头、书面或行为。 　　（一） 构成有效接受的条件 　　1.接受必须由特定的受盘人做出 　　由于发盘是向特定人提出的，因此，接受也只能由特定的受盘人做出。任何第三方做出的所谓接受，不能视为有效接受，对原发盘人没有约束力，只能视为其他人向发盘人做出的一项新的发盘。 　　【案例】 我国香港某中间商甲，就某商品以电传方式邀请我国卖方发盘。卖方于11月8日向甲方发盘，并限11月15日复到有效。18日，卖方收到德国商人A按卖方发盘规定的各项交易条件开来的信用证，同时收到中间商甲的来电，称已将卖方发盘转德国商人A。经查该商品的国际市场价格猛涨，于是卖方将信用证退回开证行，再按新价格直接向德国商人A发盘，而德国商人以信用证于发盘有效期内到达为由，主张合同成立，拒绝接受新价格，并要求卖方按原价发货，否则将追究卖方的责任。问：德国商人A的要求是否合理，为什么？ 　　【分析】 本案例中，德国商人A的要求不合理，因为卖方与德国该商人之间没有合同关系。卖方11月8日的发盘是向香港中间商甲发出的，德国商人A不是发盘的当事人，即不是受盘人，A所做出的行为（开立信用证）不能视为对卖方发盘的接受，因此双方之间没有达成合同，卖方没有发货责任。 　　2.接受必须明确表示出来 　　接受必须采用一定的方式表现出来，一般来说，对口头发盘要立即做出口头接受，对书面形式的发盘也要采用书面形式表示接受。另外，双方如已形成某种习惯做法，受盘人也可以直接采取某些行动对发盘表示接受，如买方主动开来信用证等。《公约》规定，缄默或不行动本身不等于接受。 　　3.接受的内容必须与发盘相一致 　　受盘人必须无条件地同意发盘的全部内容才能与发盘人达成交易，对发盘的内容做了增加、限制或修改，都只能认为拒绝了原发盘，从而构成还盘。 　　在实际业务中，受盘人往往会对发盘的内容做些变动。《公约》第18条第2款规定：若受盘人在表示接受时，对发盘内容提出某些非实质性的添加、限制或变更（如要求提供重量单、增加单据的份数等），只要发盘人不以口头或书面形式反对，则仍构成接受。此时，合同条件以发盘条件和接受中提出的更改为准。 　　因此，在对外磋商时，应认真对待对方在接受中所提出的增加、限制或修改的条件，如发现我方不能接受的条件，应迅速向对方提出异议，以免以后造成争议。 　　【案例】 法国公司甲给中国公司乙下订单：“供应50台拖拉机，100匹马力，每台价4 000美元，合同订立后3个月装船，不可撤销即期信用证付款。请电复。”乙电报回复为：“接受你方条件，在订立合同后即装船。”问：双方的合同是否成立，为什么？ 　　【分析】 法国公司甲给中国公司乙下订单已构成发盘，但是乙方接受是对该发盘做出了修改，即改变了装船的日期，构成还盘。因此，合同不成立。 　　4.接受必须在发盘有效期内送达发盘人 　　当发盘规定了有效期时，受盘人必须在发盘有效期内做出接受，才有法律效力。没有规定有效期的，受盘人须在合理时间内做出接受。关于接受生效的时间，两大法系的规定不同。英美法系采取“投邮主义”原则，即接受通知一经投邮或交电报公司发出，立即生效，合同即告成立。按此理论，如果接受在传递的过程中丢失，发盘人并未能收到接受，合同仍然成立。大陆法系国家采取“到达主义”原则，即接受通知送达发盘人时才能生效。《公约》在这个问题上采纳了大陆法系的做法，第18条第2款明确规定，接受送达发盘人时生效。 　　若接受的通知超过发盘规定的有效期或合理时间才到达发盘人，这种接受通常称为“逾期接受”或“迟到接受”（late acceptance），多数国家法律认为这种接受不是一项有效的接受，发盘人不受其约束，即无法律效力。 　　《公约》对逾期接受的问题做了灵活处理。《公约》第21条第1款规定：“逾期接受仍有接受的效力，如果发盘人毫不延迟地用口头或书面将此种意见通知被发盘人。”若发盘人对逾期接受表示拒绝或缄默，则该逾期接受无效，合同不能成立。若由于邮递延误而造成“逾期接受”，《公约》第21条第2款规定：“如果载有逾期接受的信件或其他书面文件表明，它是在传递正常、能及时送达发盘人的情况下寄发的，则这项逾期接受仍具有接受的效力，除非发盘人毫不迟延地用口头或书面方式通知被发盘人：他认为他的发盘已经失效。” 　　【案例】 发盘人A在发盘中明确表示，3月31日为承诺发盘的最后期限。受盘人B的承诺于4月3日送达A。发盘人A仍然对该合同有兴趣，愿意接受B的逾期承诺，并且立即通知了B，A的通知于4月4日送达B。问：该合同是否成立，合同的成立时间是何时？ 　　【分析】 迟到的接受不是有效的接受，而是一项新的发盘，只有得到原发盘人的立即接受后才能成立合同，所以该合同成立；而且如果发盘人接受逾期接受，则在一项逾期的接受送达发盘人时，而不是在发盘人通知受盘人其认为该逾期接受有效时，合同视为成立，合同成立的时间为4月3日。 　　另外，由于发盘必须送达受盘人方能生效，因此，在发盘生效之前所做出的接受，不能视为接受，而应当视为一项新发盘，合同并不成立。 　　【案例】 广州市某粮油贸易中心与长沙市某粮油食品公司往年曾订过购销合同，已履行完毕。2017年4月10日，广州市某粮油贸易中心致函长沙市某粮油食品公司，要求订购稻谷10 000公吨。恰好在同一天，长沙市某粮油食品公司也给广州市某粮油贸易中心致函，表示愿意提供10 000公吨稻谷，品种、等级、价款等均与广州市某粮油贸易中心的要求完全相同。但是，双方收信以后均未给对方复信。3个月后，长沙市某粮油食品公司即将10 000公吨稻谷发往广州市某粮油贸易中心，而广州市某粮油贸易中心在这之前已从他处购进了稻谷。这时正好赶上夏收季节，如广州市某粮油贸易中心再接收这批货，势必造成积压。因此提出：按标的价款降低20%以作保管费，方予接收，否则拒绝收货付款。双方协商无效，长沙市某粮油食品公司起诉到广州市中级人民法院，要求广州市某粮油贸易中心赔偿他们的经济损失，保护合法权益。问：长沙市某粮油食品公司的诉求是否有法律依据？法院应如何判决？ 　　【分析】 合同的成立必须经过发盘和接受两个基本环节，缺一不可，否则就不能依法成立，对当事人就没有约束力。本案例中，虽然广州市某粮油贸易中心和长沙市某粮油食品公司都有向对方提出订立合同的建议即发盘，但双方在收到对方的发盘后均未给对方做出答复，即均未给对方发出接受的通知。因此，尽管双方在发盘中所提出的建议是一致的，但这都是发盘，而不是接受，合同根本没有依法成立，所以，长沙方由此所产生的经济损失与广州方无关，只能由自己承担。 　　（二） 接受的撤回 　　接受的撤回是指在接受生效之前将接受予以撤回，以阻止接受生效。《公约》第22条规定：“如果撤回通知先于接受生效之前或同时送达发盘人，接受可以撤回。”由于接受在送达发盘人时才产生效力，故撤回的通知只要先于接受生效之前或同时到达受盘人，接受就可以撤回，否则接受一旦生效，合同就告成立，此时撤回接受就相当于撤销合同。 　　由于英美法系的国家对于接受生效的时间采用的是“投邮主义”原则，即接受一经发出合同即告成立，因此，不存在接受撤回的问题。 　　需要指出的是，在当前通信设施非常发达和各国普遍采用现代化通信的条件下，当发现接受中存在问题而想撤回或修改时，往往已来不及了。为了防止出现差错和避免发生不必要的损失，在实际业务中，应当审慎行事。 　　 第　　三　　节　　　　国际货物销售合同的签订 一、国际货物销售合同成立的时间及成立要件　 　　（一） 国际货物销售合同成立的时间 　　在国际贸易中，合同成立的时间是一个十分重要的问题。根据《公约》的规定，合同成立的时间为接受生效的时间。在实际业务中，合同成立的时间以订约时合同上写明的日期或以收到对方确认的日期为准，即在签订书面合同时买卖双方的合同关系确立。 　　在现实经济生活中，有些合同成立的时间有特殊规定，如我国《合同法》规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，签字或盖章不在同一时间的，最后签字或盖章时合同成立。 　　（二） 国际货物销售合同的生效要件 　　合同成立与合同生效是两个不同的概念，合同成立的判断依据是接受是否生效，而合同生效是指合同是否具有法律上的效力。买卖双方就各项交易条件达成协议后，并不意味着此项合同一定有效。根据各国合同法规定，一项合同，除买卖双方就交易条件通过发盘和接受达成协议后，还需具备以下要件，才是一项有效的合同，才能得到法律上的保护。 　　1.合同当事人必须具有签约能力 　　签订买卖合同的当事人主要为自然人或法人。按各国法律的一般规定，自然人签订合同的行为能力，是指精神正常的成年人才能订立合同，未成年人、精神病人、禁治产人等订立合同必须受到限制。关于法人签订合同的行为能力，各国法律一般认为，法人必须通过其代理人，在法人的经营范围内签订合同，越权的合同无效。 　　2.合同必须有对价或约因 　　英美法认为，对价（consideration）是指当事人为了取得合同利益所付出的代价。法国法认为，约因（cause）是指当事人签订合同所追求的直接目的。按照英美法和法国法的规定，合同只有在有对价或约因时，才是法律上有效的合同。 　　3.合同的内容必须合法 　　内容合法是合同产生法律效力的前提。各国法律都明确规定，当事人所订立的合同必须合法，凡是违反法律、违反善良风俗和公共秩序的合同一律无效，有关当事人还要承担相应的法律责任。 　　我国《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益。” 　　4.合同的形式必须合法 　　世界上大多数国家，只对少数合同才要求必须按法律规定的特定形式订立，对大多数合同，一般不从法律上规定应当采取的形式。我国《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。” 　　5.合同当事人的意思表示必须真实 　　合同是当事人意思表示一致的结果，各国法律都要求这种意思表示的一致必须是在自愿和真实的基础上达成的，如果当事人意思表示不真实，可依法申请撤销合同或主张合同无效。 　　根据我国《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。” 　　二、国际货物销售合同的形式　 　　订立合同的形式一般有三种：书面形式、口头形式和以行为表示。各国法律曾一直把合同订立的形式视为合同有效成立的要件之一。西方各国的法律把合同区分为要式合同和不要式合同，要式合同指合同要按照法律规定的形式和手续订立，否则无法律上的效力，或者不能被强制执行；不要式合同是指合同无须按特定的形式和手续订立，只要双方当事人的意思表示一致，合同就具有法律上的效力。 　　《公约》遵循大多数国家的做法，规定国际货物销售合同无须以书面形式订立或以书面形式来证明，在形式方面不受任何其他条件的限制。也就是说，在《公约》看来，合同可以采用书面方式，也可以采用口头方式，还可以采用某种行为来订立。但是，《公约》允许缔约国对于《公约》中关于合同以书面方式以外的任何形式做出的规定提出保留。根据《公约》的规定，书面方式包括双方往来的信函、电报和电传，不限于书面合同和协议文件。 　　国际贸易业务中，国际货物买卖具有经过的环节多、过程复杂等特点，因此买卖双方签订一份书面合同还是十分必要的，我国的法律也认为国际货物销售合同应当采用书面的形式。从事进出口贸易的买卖双方可采用正式的合同和确认书，也可以采用备忘录等形式，法律上没有特定的限制。我国所签订的货物进出口合同，主要采用正式合同和确认书两种形式。 　　正式的进出口合同的特点是内容比较全面，对各项交易条件、买卖双方的权利与义务，以及发生争议后的处理办法等都要在合同中做出明确的规定，特别适用于大宗、复杂、贵重或成交金额较大的货物的交易。 《国际贸易实务》的特色主要表现在四个方面，即结构的新颖性、案例的时效性、内容的全面性和知识的实用性。结构新颖性表现在依据国际贸易实践的流程安排内容，使本书更容易被理解和接受；案例的时效性表现在本书案例紧跟时代，紧跟形势，具有较强的现实性；知识的实用性表现在本书增补了国际商会最新修订的国际贸易惯例《2010年国际贸易术语解释通则》（INCOTERMS 2010），避免了现有教材存在的内容滞后的现象。