完美的合同(合同的基本原理及审查与修改第3版)

作者简介

　　吴江水，1986年毕业于上海华东政法学院后就职于杭州市中级人民 法院，自1993年起从事律师工作。2004年进入浙江大学研读工商管理，现执业于天册律师事务所。中华全国律师协会企业法律顾问委员会副主任、教育委员会委员，中华全国律师协会主持的全国律师执业基础培训指定教材《律师执业基本技能》副主编及“合同业务基本技能”编作者。 　　2005年年底首次出版《完美的合同——合同的基本原理及审查与修改》，2010年重写后出版《完美的合同——合同的基本原理及审查与修改》增订版（印刷26次）及《完美的防范——法律风险管理中的识别、评估及解决方案》一版（印刷14次）。 　　长期从事合同原理及应用、法律风险管理与合规管理理论及实践的深度研究与实务操作，并为企业提供了大量的解决方案和业务培训。强调法务管理与企业管理的融合、安全与效率的平衡，各类管理项目解决方案深受客户好评并给企业带来明显变化。 　　法律风险管理网（http://www.legal-risk.cn/）创办人，中华全国律师协会《律师办理合同审查业务操作指引》《律师承办食品安全法律风险管理业务操作指引》《律师承办企业法律顾问业务操作指引》撰写人。

内容简介

第一章 合同工作基础必读 本章提示 合同，虽然在古今中外有着众多不同的名称与用法，但小到简单的交易、大至国际事务的处理，都需要通过合同或变相的合同来设定权利义务。合同不仅是企业经营发展的必由之路、社会调配资源的无形之手，还是一种思维方式、一种解决问题的手段。 遗憾的是，合同一直以来都不是法律院校的教学内容，只有教师在合同法教学中才有所提及，甚至连商学院、管理学院所设的合同课程也以合同法内容为主。以至于许多人只知道判断合同的合法性、有效性而不知合同的其他规律和要点，甚至没有意识到签订及履行合同的根本目的是为了通过交易获取资源或营利。因而课本中的内容难以在合同事务的处理中为实务工作提供最为有力的帮助。 在经济活动中，合同法只相当于比赛规则，而合同则相当于技术动作，因而即使熟读合同法也未必能够写好合同。合同的审查、修改、起草无一不是在遵守比赛规则的前提下的技术动作运用，有其自身的理论和技术。虽然简单的模仿可以解决一些形式上的问题，但只有知其然且知其所以然，才能最大化地发挥合同的作用去实现企业的利益，同时也才能有效地提高工作的质量及效率。 本章将与合同工作相关的基础知识、基本原理等集于一体，力求透彻分析合同工作、合同质量等方面的内在规律，为随后章节的实务操作类内容的讨论打下理论基础，也便于读者能够顺利地进入角色。其中，对于某些概念的解读仅为便于读者理解，并非严谨定义，仅供参考。 第二章 合同的理解与审查 本章提示 合同审查是律师最为常见的非诉讼工作，也是所有合同工作的基础。怎样保证合同审查的工作质量、工作效率并避免执业风险，一直是律师行业孜孜以求的目标。尽管人工智能将开启人类文明的新时代，但它的发展依赖于人类认知能力的发展，要想替代律师的脑力劳动尚需时日。 作为以交易的方式获取资源的桥梁，合同在本质上属于经济行为。法律专业人员的介入，是利用其专业知识及法律思维为当事人控制法律风险。这决定了合同工作基于但不限于《合同法》，根本目标也并非为了懂法、守法，而是充分利用既有的法律环境条件实现法律风险的最小化和交易利益的最大化。因此，合同工作应以交易为本而非以法律为本。 审查合同的过程，是基于对合同条款的理解、标的知识的熟悉、法律规定的调研，用心中的尺度去衡量合同的质量，以发现可能影响委托人利益的权利义务设定，并以合适的方式报告给当事人。这一过程是典型的批判性思维的运用，因而合同审查是修改、起草等合同工作的基本功。不具备这种能力，其他合同工作的质量便无从谈起。 简单地概括，合同审查的工作内容就是“三个比对”——约定与法定的比对、现实与理想的比对、条款与条款的比对。本章将从合同基本条款入手，结合合同四大基本功能、合同质量要素对此加以讨论，同时介绍律师调查、提交成果等辅助工作事务。而与合同审查关联度最高的合同修改，因工作范围、工作方法、工作目标等与合同审查存在巨大差异，将在后续章节中讨论。 第三章 合同的修改与调整 本章提示 合同的修改与调整是合同审查的延伸，其目的是通过内容的修改以及结构、交易模式的调整等，尽可能将权利义务的边界向有利于委托人利益的方向调整，以维护委托人的合法权益。这一过程是商务谈判的一部分，也是在提出新要约。 相对于旨在发现问题的合同审查，旨在解决问题的合同修改的难点在于，某些问题容易发现却难以解决。有的是因为在交易主体、交易内容、交易方式上存在一定的法律障碍，有的则是因为在交易中处于劣势地位或受到交易背景的限制，以至于修改的完成并不意味着风险的完全可控。 正因如此，高难度的合同修改需要更多的法律、商务、表述等方面的知识和经验，以实现理想与现实的平衡以及交易利益的最大化和交易风险的最小化，甚至不得不以调整交易模式等方法达成合法交易，其工作难度远大于合同审查。 这项工作是以删除、修改、调整、增加内容的方式变更原有的条款，以降低风险水平、提高安全系数，同时也进行各类其他方面的优化以使合同更适用于交易。由于其成果大多是新旧内容的结合，如果进一步优化则工作量已经不亚于以修改参考文本的方式进行合同起草。而无论修改调整到何种程度，律师均需对整个合同文本的质量负责，因此责任更重。 本章内容并非对合同审查理论、方法的简单重复，而是新增了一些在审查合同时通常无须考虑的问题，并探讨相关解决方案以使修改后的合同更加完善。为便于理解和操作，特在本章最后一节集中介绍相关工作方法和工作要点。 第四章 合同的设计与起草 本章提示 合同起草是律师合同工作能力的最高体现，代表了律师在法律、商务和表述方面的综合实力。尽管律师起草合同的数量远比修改、审查的数量少得多，且直接起草的数量比通过修改先例文本的方式起草的数量少得多，但不依靠任何先例文本而根据委托人需求和交易背景、法律环境直接起草出“前无古人”的专家级文本，才是合同工作的最高境界。 随着社会的发展和认识水平的提高，新技术、新产品、新交易模式的不断涌现越来越多地要求合同文本由表及里量身定制，跨越界限的混合合同和独树一帜的无名合同也层出不穷，只会“借鉴”先例文本已经无法满足越来越“个性化”的企业需求。只有知其然又知其所以然，才能对形形色色的合同起草游刃有余。 合同是双方当事人意思表示的物化，是围绕交易目的而设计的双方权利义务体系，需要在时间、空间、主体、事项上为实现交易目的而进行商务、法律方面的具体安排。而且合同必须有足够的系统性、严谨性、实用性。起草者应该在合同成立前就发现问题并预设解决方案，从而避免不利后果的发生。 直接起草合同看似困难，但理解了合同的要素和结构等规律后，完全可以摆脱先例文本或近似文本，直奔主题并使合同起草水到渠成。 本章将综合本书其他章节所提出的观点，结合笔者多年的研究心得与实践经验，在前面章节已经提及的内容的基础上增加介绍合同起草方面的工作方法，为实现完全不依赖其他文本的合同直接起草提供方法论层面的技术方法参考。 第五章 技能的提高与拓展运用 本章提示 如果合同工作并非主业，能够了解一般的起草技能，甚至能够熟练运用修改技能已足矣。因为本书探讨的深度和宽度，即便以合同为主要工作内容的法律人，也未必全部需要。但正所谓学无止境、业精于勤，理论的进一步探讨和方法的拓展运用，还有近乎无尽的空间。 语言作为合同的载体，从单独的词汇到复杂的条款，在合同中的应用还有更多的规律和原则以待深入、系统的研究。尤其是如何表述更加规范、得体，更是合同乃至整个法律语言应用领域需要重点研究的对象。甚至修辞学、逻辑学、社会学等，也有探讨的必要。但限于篇幅，本章仅以三节内容简单提及词汇、语法和句法。 合同是实现交易的独木桥，文本中的风险只是交易风险的一部分，有时甚至只是一小部分。合同法律风险的全方位管理，还涉及合同文本以外的合同生效前管理、合同生效后管理等一系列内容。这些内容超出了本书的主题范围，但同样与合同有关，因此本章以两节内容分别加以介绍以开阔视野。 合同工作中的方法、技能，尤其是分析方法和设计方法，具有广泛的应用范围，将其与企业需求相结合便产生了合同领域的新业务。经过多年的探讨和实践，这些业务已经技术成熟、简捷有效，因此本章以两节内容简单介绍其中的标准合同文本设计和合同法律风险管理。 本章内容定位于合同技能进一步提高与拓展运用的方法，内容相对庞杂，属于通常合同工作技能之外的追求极致，仅作为继续提升或后续研究的参考。 　　这是一本前版印刷了26次的图书。第三版不但在前版的基础上修订了90%的内容，进行了全面扬弃；还增设了“合同进阶”1.0版小程序配套服务，为正版本书拥有者提供技能训练、法规查询、问题答疑等服务。