最新行政处罚法律解读与操作指南/法律解读与操作指南丛书

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七条 [证据的收集] 行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。 行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。 执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。 【相关规范】 《林业行政执法证件管理办法》 《无照经营查处取缔办法》第十条 《质量监督检验检疫行政执法证件管理办法》第十条至第十二条 《财政违法行为处罚处分条例》第二十一条至第二十四条 《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第三十三条至第四十八条 《审计机关审计证据准则》 《中国证券监督管理委员会调查处理证券期货违法违规案件证P83据准则》 《中华人民共和国公务员法》第六十八条至第七十二条 《国家工商行政管理局关于查处违法行为过程中抽样取证时遇当事人不在场的情况如何办理问题的答复》 《中国银行业监督管理委员会行政处罚办法》第十八条至第二十七条 [专家提示] 本条是对行政处罚调查程序中的执法手段及执法人员法定义务的规定。 在行政处罚调查程序中行政机关可以采取的执法手段，包括以下几种： 1．调查。调查是行政处罚中的一个重要程序，是行政机关为了正确实施行政处罚而采取的对公民法人或者其他组织的有关事项的直接或间接的检查手段，以获得行政处罚所需要的证据或事实根据。它是行政机关取得信息、行使行政处罚权的第一步，没有调查便没有证据，没有证据便不能实施行政处罚。调查是立案程序的自然延伸，在行政处罚程序中处于核心地位。 2．检查。检查，是查明案件事实和取得有关证据的执法手段，当然，只有法律、法规授予行政机关行政检查权才可以依法采取检查。 3．抽样取证。抽样取证，是指从涉案物证中选取相关的物品进行化验、鉴定，以鉴别该批物证是否可以作为违法行为的证据，是行政处罚程序中的一种调查执法手段。 4．先行登记保存。先行登记保存，是指行政机关在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，对需要保存的物证当场进行登记，暂时先予封存，并责令当事人妥为保管，不得转移、损毁和隐匿，等待行政机关进一步的调查和作出处理决定的措施。登记保存措施直接关系到当事人的权益，对社会公共利益也有直接的影响，因此，在先行登记保存过程中P84必须严格遵循法定程序。 在行政机关行使调查和检查职权时，在场的执法人员不得少于两人。在启动调查和检查程序时，相关的执法人员还应当向当事人出示表明执法身份的证件。在进行询问或检查的时候，还应当依法制作笔录。被调查和检查的相关当事人还应当予以配合。 在调查程序中，执法人员应当遵守法定的回避制度。具有以下情形之一的，执法人员应当请求回避： 1．执法人员是本案当事人或者是本案当事人的近亲属； 2．执法人员或者其近亲属与本案当事人有直接的利害关系； 3．执法人员或者其近亲属与本案当事人有其他关系可能景响案件的公正处理的。 如果当事人认为执法人员具有上述情形之一，也可以向行政机关提出要求执法人员回避的请求，回避的请求提出后，由该执法人员所在的行政机关主要负责人决定该执法人员是否应当回避。 万某在繁华的市中心开了一家餐厅，生意极好。对面的一家餐厅许姓老板看见自己的生意渐渐被万某抢去，心里十分不满。许某想过很多办法都没有效果。眼看自己的生意越来越坏，许某想了一个办法：自己的丈夫王某是一卫生防疫部门的领导，可以让他想一想“办法”。几日后，王某带领几个执法人员到万某经营的餐厅进行卫生监督检查。在对万某经营的餐厅进行检查时，发现该餐厅制作的食品卫生有不合格的嫌疑。执法人员在进行了多次抽样检验后得出检验结果：质量严重超标。并且，市卫生防疫站还发现餐厅的厨房异常脏乱，卫生条件很差。为此，卫生防疫站对该餐厅作出责令停业整顿，罚款2000元的行政处罚。万某早就了解对面餐厅老板许某和卫生防疫站领导王某的关系，觉得非常气愤，遂以卫生防疫站违反法定程序，执法人员王某没有回避为由提起行政复议，要求撤销相关的行政处罚决定。在本案P85中，王某具有双重身份，他既是一名卫生防疫部门的领导，同时还和案件相关的利害关系人许某有直接的利害关系。作为执法人员王某应当主动回避，否则就违反了行政处罚的回避原则。因此，卫生防疫站的行政处罚违反了法定程序，行政复议机关应该作出撤销该卫生防疫站的行政处罚决定。P86