企业并购重组全流程操作实务

作者简介

任铁虎，男，太原化学工业集团有限公司职工大学教师，副教授职称，曾讲授机械、法律及财税方面的课程。具有律师资格，2000年开始执业。现执业于山西融正律师事务所，主要从事企业公司法律业务。业务范围：多年从事各类大型企业改制、公司或企业重组、投资、股权收购、公司分立与合并等。2005年取得注册会计师资格，曾经有三年时间在审计事务所从事审计工作。现为中国注册会计师协会非执业会员。

内容简介

第八章 企业的设立、成立及变更 本章就企业的设立、成立、变更等概念及相关案例予以分述。 第一节企业的设立、成立及变更概述 一、企业的设立及其程序和条件 （一）企业设立概述 企业设立，是指出资人为组建企业，取得企业主体资格，依照法律规定的要件，所采取和实施的一系列法律行为及所履行的相关法律程序。 企业的设立，是一个法律操作过程，需要履行相应的程序和手续，并符合企业注册登记的相关法律要件。实施设立企业的相关行为，履行相应的法定程序，仅是企业成立的必要条件，一般也会实现成立企业的目标。但并不必然会导致企业成立的结果通常而言，投资人按照法律和投资约定，履行完成相应的程序及手续后，即可达到企业设立的目的。但倘若在企业设立过程中遇到法律及政策的调整等不可抗拒事由，或者遇到因出资契约约定不明且就补救事宜难以达成一致意见，或者遇到出资人中途违约或发生意外等情形，均会成为企业设立的障碍或者产生企业设立不能的后果。。 （二）企业设立的基本程序及事项 企业设立的基本程序及事项，是指企业设立过程中应当履行的基本步骤和应完成的相关事务。主要包括以下几个方面。 1可行性研究法律一般不要求将可行性研究报告单独作为企业设立的必备要件，但不能因此否定对企业设立及其拟投资项目进行可行性研究的必要性和重要性，特别是在法律及政策高度重视企业及其投资项目对国家安全、公共利益、环境影响等事项的当今，尤为关键。否则，盲目投资很可能导致企业设立及其运营的失败，背离企业设立的初衷。此外，对于外商投资性企业的设立，法律往往会将可行性研究报告作为申请人履行核准（或备案）手续的必备要件。详见《中外合资经营企业法实施条例》 《中外合作经营企业法实施细则》 《外资企业法实施细则》 《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》 《关于外商投资举办投资性公司的规定》等。。设立企业，应当就拟经营项目、经营规模、市场及盈利前景、与现有资源及所处区域基础条件的匹配程度、对环境及公共利益的影响、与法律及政策要求的吻合度等主要事宜进行可行性调研、论证，据此由投资者决定是否筹建企业及如何组建等。 2共同签署设立企业契约书。除一人出资的企业外，设立企业，各出资人（发起人）均应就企业的设立形成合意，共同签署出资（合资、合作、合伙等）契约书，以明确设立企业之基本目的、原则和主要事项等。其中，主要事项应包括各出资人基本情况，企业的名称及其组织形式（组织结构、类型），企业资本（投资）或资金规模，出资人各自的出资金额、方式、时间，企业的治理结构，经营范围，住所，出资转让及增、减资事宜，企业重大事项的决策事宜，留存收益的处置及分红、补亏事宜，以及违约责任，企业设立不能时，各出资人分担风险的办法、救济措施等依据现行法律、法规等，除合伙企业、外商投资企业外，就其他类型企业而言，法律并未要求企业设立时，各出资人必须签署出资（投资）契约书，但这并不能否定出资契约的重要作用。出资契约书，是设立非一人企业的启动性依据，并且是据以明确各出资人主要权利和义务、制定企业章程以及履行有关核准、备案手续等事宜的基本资料，也是当企业设立不能或产生设立纠纷时，各出资人分担企业设立责任和风险的基本依据。因此，签署企业设立及/或出资契约书，对企业的筹建及其各出资人而言，是非常重要的法律文书。此外，就一人企业而言，出资人应当对设立（组建）企业的事务作出书面决定或承诺。。 3申请核准企业名称。企业设立，依据出资契约或承诺等，各出资人（或共同委托的代理人）须先行向工商登记机关申请核准企业名称（其中，外商投资企业名称由国家工商行政管理局核定）。我国实行企业名称分级登记、核准管理体制。为方便企业申请名称预核准，提高申请效率，按照国家工商总局要求，截至2017年10月1日，工商登记机关已全面开放各级企业名称库，建立和完善了企业名称查询比对系统，为申请人提高企业名称筛查服务，并与企业登记全程电子化系统建立有效链接，便于申请人填报相关信息，提交企业名称申请。申请人提交申请的方式有两种，一种是通过网上登记系统提交申请，另一种是向登记机关窗口提交申请。若从网上直接提交申请且比对系统没有提示禁限、相同、相近情形的，登记系统即时自动生成《企业名称预先核准通知书》，并将相关信息通知申请人；比对系统提示存在相同或者禁用提示的，登记系统即时自动驳回，根据提示内容生成《企业名称预先核准驳回通知书》，并将相关信息通知申请人；比对系统提示存在限用情形后，申请人按照系统提示上传符合限用规则要求的文件材料的，或者比对系统提示存在相近情形的，企业登记机关实行审核合一，在三个工作日内作出是否核准的决定，并将相关信息通知申请人详见《关于开放企业名称库有序推进企业名称登记管理改革的指导意见》 《关于提高登记效率积极推进企业名称登记管理改革的意见》和《关于印发〈企业名称禁限用规则〉〈企业名称相同相近比对规则〉的通知》等规范。。 4确定企业经营范围及住所。任何企业的设立和运行，均需要有明确的经营范围（含主营业务、辅助业务）和经营场所（住所）。此外，企业的住所地，还是确定司法管辖的法律要件。 5根据法律和出资契约，各出资人实际履行首次出资义务。企业的启动性资金（资本）即来源于出资人（股东），该资本也是企业后续进行债务性融资和扩充经营规模等的基础。 6召开股东（大）会或创立大会，确定企业的各项重大事宜。企业设立的前述程序及事项完成后，各出资人应共同召开股东（大）会或创立大会，审议通过企业章程及各项议事规则，确立企业的治理结构（包括选举产生、聘用各类主要任职人员和机构），明确企业的重大经营运行事项，形成各种法律性文书，为企业的设立登记做准备。 7办理相关审批(许可)手续。按照现行法律和政策为进一步放宽商事活动，我国现已施行“先照后证”监管制度，也即对于大多数企业而言，若其经营事项须经行政审批的，应在企业取得营业执照后再行办理审批手续（后置审批事项）。但对特殊行业企业，仍采用“先证后照”（先行审批和许可）的监管办法，并实行行政审批事项目录管理模式，也即在依法报经审批部门批复（核准）后，申请人凭审批手续方可申请企业注册登记。与此相关的规范先后有《关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》 《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》 《关于做好工商登记前置审批事项改为后置审批后的登记注册工作的通知》 《关于严格落实先照后证改革严格执行工商登记前置审批事项的通知》 《企业经营范围登记管理规定》和《关于调整工商登记前置审批事项目录的通知》 《关于落实〈国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见〉做好“双告知”工作的通知》等。根据《关于进一步削减工商登记前置审批事项的决定》和《关于调整工商登记前置审批事项目录的通知》等，自2017年5月起：第一，与企业设立工商登记相关的前置审批具体事项共计二十八个项目，主要包括证券公司的设立、烟草专卖生产企业及批发企业许可证的核发、通用航空经营许可、涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业的设立及变更审批，以及易燃易爆及危化、出版、金融、快递、保安等企业的设立审批或行政许可；第二，与企业工商变更登记、注销登记相关的前置审批（指导）事项共计三十个项目，主要包括民用爆炸物品销售、经营劳务派遣业务许可，以及出版、印刷、影视、金融、证券、烟草生产等企业相关事项变更（并购重组）的审批或核准。另外，此处的指导事项，系指“以上前置审批事项，涉及工商登记事项的，凭审批文件办理变更、注销登记”。，除特殊企业的设立需要履行“先证后照”手续之外，普通企业的设立，皆遵循“先照后证”原则，也即企业经营范围中涉及需要审批的事项，待企业成立后再行办理审批手续。 我国过去对企业经营范围中涉及审批、许可事项的，采用 “先证后照”与“证” “照”相关的旧有政策性规范，可详见《关于进一步做好关闭整顿小煤矿和煤矿安全生产工作的通知》和国土部、工商总局联合发布的《关于矿山企业办理采矿登记与企业工商登记有关问题的通知》等。的监管政策，即对于须经审批或许可（如领取行政许可证等）方可经营的情况，在企业取得名称预先核准手续之后、依法领取营业执照之前，企业的筹备机构须先行申请取得相关部门对其拟经营项目的审批或许可文件，然后企业的筹备机构持该相关手续等向工商机关申请注册登记。该类相关规定明显存在一些弊端：一是影响了拟设企业的设立效率。因为政府设置了大量、越来越多的行政审批事项，致使许多企业不能及时设立，甚至会导致一些企业无法成立，被人为阻挡在萌芽状态，进而不利于市场经济的繁荣与发展。二是与政府简政放权、职能转变的改革策略相悖。改革就是要革除许多不利于经济社会发展的弊端和习性。然而长期以来，由于受传统习惯和利益格局等的影响，政府没有真正厘清与市场的关系，也未能从根本上遵循市场经济规律，普遍出现“重审批轻监管”、随意设定审批或行政许可的门槛，阻碍了经济的发展。市场经济条件下，政府的基本职能应当是尽力维护市场经济秩序，对企业应采取“宽准入严监管”的管理模式，提高服务意识，力求为企业营造和维护自由竞争的氛围。三是与法理相悖。在“企业”这一主体尚未依法形成（工商注册登记）之前，就先行为其出具审批手续或颁发行政许可凭证等，系对“企业”主体资格的先行（变相）确认，倒置了其应当先有主体资格后有其他相关权利的因果（逻辑）关系。倘若该拟设“企业”最终不能成立，因已向其出具了批文或颁发了许可或权利凭证（如已颁发矿权证、土地使用权证等），则会产生诸多法律风险，严重影响经济法律秩序。因而自2014年起，国家陆续出台了关于取消和调整行政审批项目的政策，相继颁发了“先照后证”系列政策，并明确，除法律、行政法规和国务院决定外，一律不得设定工商登记前置审批事项（包括设立登记、变更登记和注销登记），也不得通过备案等方式实施变相前置审批。 8申请注册登记并领取营业执照。企业的设立者在完成上述基本程序后，即可依法向工商登记机关申请企业注册登记；对符合法定条件的申请，依法予以登记并颁发营业执照。自此，企业依法成立。 （三）企业设立的实质条件 企业设立的实质条件，系指企业在注册登记时须具备的实质性法律要件，主要包括符合法律要求的出资人及其数量、企业章程及股东相应的出资情况、企业名称和组织机构、住所等几个方面。 1出资人及其数量符合法律要求。出资人，也被称为投资人、举办人或股东《民法总则》第七十六条规定：“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。”由此可知，法人企业的出资人，均可称为股东。但《民法总则》颁布之前，仅《公司法》对“股东”作出过专门规制，也即只有公司制企业的出资人方可被称为股东。当然，从理论上来讲，所有企业的出资人，均可被称为股东。。法律对不同组织形式或类型企业的出资人及其数量的要求是有差异的。例如，按照现行法律规定：第一，个人独资企业的出资人（投资人）为一个自然人，且法律未限制投资人国籍。但依照《外商投资产业指导目录（2017年修订）》等政策规定，境外投资者不得作为个人独资企业投资人。第二，合伙企业的出资人（合伙人）数应在两人以上，并且自然人、法人及其他组织均可成为合伙人。其中，有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立(法律另有规定的除外)，并且至少应当有一个普通合伙人。国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，同时，除法律另有规定外，公司制企业不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人（也即公司制企业也不能成为普通合伙人）。第三，普通有限公司出资人（股东）的法定人数应在五十人以下，自然人、法人及其他组织均可成为股东，同时，有限公司可以向其他企业投资（成为出资人），但一个自然人只能投资设立一个一人有限公司，并且该一人有限公司不能投资设立新的一人有限公司。第四，股份公司的发起人（股东）为二人以上二百人以下，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。 2有企业章程（契约）和符合法定或约定的全体出资人认缴的出资全体出资人认缴的出资额即为企业的注册资本。注册资本系公司法定登记事项。但“注册资本”这一概念目前仅适用于公司制企业（含外商投资企业）。对于非公司制企业来讲，法律迄今尚未将“注册资本”作为登记事项。例如，按照传统法律法规设立的国有企业、集体企业，法律将“注册资金”作为法定登记事项；法律同时规定注册资金是国家授予企业法人经营管理的财产或者企业法人自有财产的数额体现，注册资金应当与实有资金相一致。再如，依据《个人独资企业法》设立的个人独资企业、按照《合伙企业法》设立的合伙企业、根据《农民专业合作社法》设立的农民专业合作社，法律均未采用注册资本或注册资金登记制度。关于“注册资金”同“注册资本”的区别与联系等相关事项，请参阅有关文献。。具体到各类型企业，法律对其要求是存在差异的。第一，就个人独资企业而言，法律未要求制定企业章程，但要求投资人申报出资（出资额和出资方式）。第二，对于合伙企业而言，法律也未要求制定企业章程，但要求合伙人共同订立书面合伙协议，并认缴或实缴出资。第三，对于普通有限公司来说，法律要求股东共同制定公司章程，并有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额。第四，就股份公司而言，法律要求发起人制定公司章程(采用募集方式设立的，须经创立大会通过)，由符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额。其中，对于发起方式设立的股份公司，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。而对于募集方式设立的股份公司，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额（还须提交法定验资机构出具的验资证明和证监会核准公开发行股票的文件）。第五，就农民专业合作社来讲，法律要求全体设立人一致通过农民专业合作社章程，有符合章程规定的成员出资。 3有符合法律要求的企业名称和相应的组织机构详见《企业名称登记管理规定》 《企业法人登记管理条例施行细则》 《关于做好新形势下企业登记注册工作有关问题的通知》 《关于印发〈企业名称禁限用规则〉〈企业名称相同相近比对规则〉的通知》等规范。。按照现行法律规范，一般情况下企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。确有特殊需要的，经省级以上登记主管机关核准，企业可以在规定的范围内使用一个从属名称。通常，企业名称的构成依次为：行政区划、字号或商号、行业或者经营特点、组织形式（组织结构或者责任形式）。特殊企业的名称，可以不冠以所在地的行政区划名称（如历史悠久企业、全国性企业等），或者使用“中国” “中华”等字词。企业名称在经工商机关核准登记注册后方可使用，并在规定的范围内享有专用权。企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。在企业名称中使用“总”字的，必须下设三个以上分支机构。 私营企业可以使用投资人姓名作字号。其中个人独资企业，其名称中不得使用“有限” “有限责任”或者“公司”字样。合伙企业其名称中的组织形式后应当分别标明“普通合伙” “特殊普通合伙”或者“有限合伙”字样。外商投资企业应当在项目建议书和可行性研究报告批准后，合同、章程批准之前，预先单独申请企业名称登记注册（预先单独申请登记注册的企业名称经核准后，保留期为1年）。对于公司制企业，有限公司须在公司名称中标明“有限责任公司”或“有限公司”字样；股份公司，须在公司名称中标明“股份有限公司”或“股份公司”字样。其中，一人有限公司应当在公司登记及营业执照中注明“自然人独资”或“法人独资”字样。 4住所（经营场所）。住所是指企业的主要办事机构所在地。经营场所，是指企业实际从事生产经营活动的主要机构所在地。对于中小企业而言，二者往往是一致的。企业住所登记的功能或作用，主要是公示企业法律文件的送达地，确定企业的司法及行政管辖地等。因此，住所的法律意义重大。就个人独资企业而言，法律要求其有固定的生产经营场所。就合伙企业而言，法律要求其有生产经营场所。因此，个人独资企业、合伙企业的住所与经营场所是一致的。对于公司制企业，法律要求其有住所。对传统公有制企业（国有企业、集体企业。下同），法律要求其具有必要的并与经营范围相适应的经营场所和设施。对于外商投资企业，法律要求其有固定经营场所、必要的设施。因此，法人型企业的住所与经营场所可能是一致的，也可能是不一致的《山西省市场主体住所(经营场所) 登记管理办法》指出：“住所是指经工商行政管理(市场监督管理)部门登记的市场主体主要办事机构所在地,为法律文件送达地和确定司法、行政管辖地的依据。”“经营场所是指经工商行政管理(市场监督管理)部门登记或备案的市场主体从事经营活动的所在地。住所和经营场所可以在同一地址,也可以在不同地址”该文件较为准确地界定了“住所”与“经营场所”二者间的法律关系。。 国务院2014年2月出台了《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》，要求：“简化住所（经营场所）登记手续。申请人提交场所合法使用证明即可予以登记。对市场主体住所（经营场所）的条件，各省、自治区、直辖市人民政府根据法律法规的规定和本地区管理的实际需要，按照既方便市场主体准入，又有效保障经济社会秩序的原则，可以自行或者授权下级人民政府作出具体规定。”据此，各地政府陆续出台了关于市场主体住所(经营场所)登记管理的具体办法。如《河南省简化住所(经营场所)登记手续规定》 《北京市市场主体住所(经营场所)登记管理若干规定》 《湖北省市场主体住所 (经营场所)登记管理暂行规定》等。《山西省市场主体住所（经营场所）登记管理办法》指出：“市场主体经登记机关登记的住所只能有一个，经营场所可以有多个。住所和经营场所可以在同一地址，也可以在不同地址。”“除法律、行政法规和国务院决定对市场主体住所（经营场所）另有规定外，同一地址可登记为多个市场主体的住所（经营场所）。”2017年7月，国家工商总局发布《关于做好新形势下企业登记注册工作有关问题的通知》指出：“坚持便捷注册和有利于社会管理的原则，分地区、分行业继续开展‘一照多址’ ‘一址多照’集群注册等多样化改革探索，进一步释放住所资源。” 5从业人员。除传统企业法外，现代企业法律规范，一般均不直接对企业从业人员的具体数量作出要求传统企业法项下，通常会对企业从业人员作出一些规制，其原因大致有二：第一，就法人企业而言，其往往承担着一定的社会职能（企业办社会），从业人员系政府关注的重点之一；第二，非法人企业尤其是私营企业，由于计划经济时代受到了“左倾”思潮的较大影响，一般会对其从业人数作出相应的规定。例如，《私营企业暂行条例》规定，私营企业的雇工人数应在八人以上（但未曾明确从业人员在八人以下时，该企业系什么性质或类型）。私营企业包括独资企业、合伙企业和有限公司三种类型。按照《乡村集体所有制企业条例》 《城镇集体所有制企业条例》的要求，设立集体企业，应具有与生产经营规模相适应的从业人员。由于我国近几年已逐步建立起较为完善的现代企业法律制度，像企业从业人员这类完全应由企业自主决定的事宜，除特除情况外，新出台的法律规范一般不再过问。因此，传统企业法律制度中与市场经济不相一致的有关规定，已处于自然废止的境地。（需要具备特殊资质从业人员的企业除外），而是将该项事宜交由企业根据市场情况自行决定。 6经营范围。企业申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或国务院决定，规定在登记前须经批准的经营项目（前置许可经营项目）的，应当在申请登记前报经有关部门批准后，凭审批机关的批准文件、证件向企业登记机关申请登记；在登记后须经批准的经营项目（后置许可经营项目）的，依法经企业登记机关核准登记后，应当报经有关部门批准方可开展后置许可经营项目的经营活动详见《企业经营范围登记管理规定》等。。 此外，现行法律还对一些特殊企业的设立提出了有针对性的要求。如法律对股份公司的股份发行、筹办事项提出了要求；法律对传统公有制企业的设立还要求其具有符合国家规定或与经营规模相适应的注册资金、有符合规定的企业名称和章程、有明确的经营范围等。 二、企业的成立及其主体资格 企业成立，是指登记机关对已符合企业设立法定条件和程序的申请行为，依法予以登记并颁发营业执照，从而赋予企业主体资格的一种法律事实。企业成立系企业依法诞生的标志和生命周期的起点，自此企业享有了相应的市场地位和行为能力，成为商事主体。 企业设立和企业成立的关联性表现为：企业设立是一种法律行为，是为企业成立而实施的法律（操作）过程；企业成立是企业设立行为的一种最终结果（法律事实），以工商注册登记（备案）和工商登记机关颁发营业执照为标志。根据其是否享有独立承担法律责任的行为能力，可将企业划分为两类，即法人企业和非法人企业。 （一）法人企业的主体资格 一般来讲，法人企业享有独立的法律人格，其独立主体地位体现在：企业财产与出资人财产相分离，企业享有独立支配、处分其财产的权利，企业以其所拥有的全部资产（财产）对其债务承担责任；企业出资人以各自对企业的出资额为限对企业承担责任，出资人依法不负有以超过其出资额以外的财产对企业承担责任的义务；当企业出现资不抵债、不能清偿到期债务等情况时，企业的债权人依法只能以企业的存量财产按比例受偿。当然，出资人以其出资为限对被投资法人企业承担有限责任的前提是，出资人没有滥用出资人权利，没有滥用企业法人的独立地位和出资人有限责任，损害企业债权人等主体的利益。否则，法律就认为企业的人格不能独立于出资主体的人格，并否定出资主体的有限责任地位，此时出资人须对企业及债权人承担相应的法律责任（如对企业承担赔偿责任，与企业共同对债权人承担连带责任）。因此，法人企业以独立承担责任为原则，以出资人同企业连带承担责任为例外2013版《公司法》规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为对公司承担责任。”“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”另，现行企业法律制度中，仅《公司法》对法人企业及其出资人的责任规制较为健全，因而非公司制法人企业及其出资人的相关责任事宜，宜比照适用《公司法》。。根据设立依据的不同，可将法人企业大致分为两类，即公司制法人企业和非公司制法人企业。 …… ？ 企业改制与并购重组 ？ 并购重组总体成本及税负 ？ 并购后企业内部管理与治理机制 ？ 重组后企业市场运营和风险评估