刑法修正案<十一>条文要义(修正提示适用指南与案例解读)

作者简介

劳东燕，清华大学法学院长聘教授，博士生导师，最高人民检察院法律政策研究室副主任（挂职）。曾任北京市海淀区人民法院副院长（挂职）。主要研究领域为刑法学。出版《功能主义的刑法解释》《风险社会中的刑法》《罪刑法定本土化的法治叙事》等专著，在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》《中外法学》等权威与专业刊物上发表论文八十余篇。

内容简介

刑法修正案（十一）第二十二条【修改侵犯商业秘密罪】 二十二、将刑法第二百一十九条修改为：“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： “（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的； “（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； “（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 “明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 “本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。” 【条文主旨】 本条是关于修改侵犯商业秘密罪的规定。 为进一步加强企业产权保护，优化营商环境，维护公平有序的市场竞争秩序，保障权利主体的合法利益，刑法修正案（十一）修改了侵犯商业秘密罪的入罪门槛，进一步提高刑罚，加强了对侵犯商业秘密犯罪的惩处。在定罪层面，刑法修正案（十一）扩张了侵犯商业秘密罪的行为类型，“贿赂”“欺诈”和“电子侵入”行为被纳入本罪的处罚范围；在量刑方面，刑法修正案（十一）删除了拘役刑的规定，并将第二档最高法定刑由七年有期徒刑提升至十年有期徒刑。值得注意的是，修正案删除了刑法条文对“商业秘密”的定义，因此司法实践中对行为对象的判断，需要结合反不正当竞争法等部门法的相关规定展开。本次修正有利于刑法适用与社会发展之间的良性互动，顺应时代发展，灵活应对侵犯商业秘密的新型高发犯罪行为，增强对企业商业秘密的保护力度。 【条文对照】 【修正提示】 刑法修正案（十一）对刑法原第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪作了以下四处修改。 其一，删除了商业秘密的刑法定义。刑法修正案（十一）取消了刑法对商业秘密的定义条款，使本罪行为对象的判断更加灵活，但必须结合反不正当竞争法、知识产权法等前置法规范予以认定。经前文分析可知，修正后本罪行为对象商业秘密的认定需要结合“非公知性”“保密性”“商业价值性”予以展开。 其二，增加了侵犯商业秘密的行为类型。本罪的不法行为增加了“贿赂”“欺诈”“电子侵入”三种类型。随着社会经济的发展，行为人采取“贿赂”“欺诈”“电子侵入”这三种方式，对企业商业秘密进行侵犯的案件不断增多，本次修正完善了本罪对这三种行为的处罚规定。虽然“贿赂”“欺诈”“电子侵入”行为类型在修正之前也可依照“其他不正当手段”予以规制，但修正之后此三类行为可直接按本罪论处，刑法修正案（十一）严密了侵犯商业秘密罪的刑事法网，有利于对企业商业秘密实现更周全的保护。 其三，删除了对重大损失的要求。刑法修正案（十一）将原刑法条文的“重大损失”结果要件予以删除，但并不意味着本罪由侵害犯改成危险犯，而是仍然需要符合情节严重才可构成本罪。所以，本次修正并非取消了侵犯商业秘密罪刑事责任追究的犯罪门槛，而是要纠正司法实践中出现的唯数额论及打击面过窄的做法。将“重大损失”修改为“情节严重”，意味着本罪行为的危害性需要达到一定程度，这符合《与贸易有关的知识产权协定》所作出的“商业规模”的要求。（参见最高人民法院刑事审判一至五庭主办：《中国刑事审判指导案例3：破坏社会主义市场经济秩序罪》（增订本），法律出版社2016年版，第966页。）情节严重的判断，意味着本罪的成立要件判断内容由结果考察转变为对行为不法的评价。是否符合情节严重，需要结合行为人行为类型、手段方式、行为后果和行为影响等进行判断。 其四，删除了“或者应知”的刑法推定。本条修改为，明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本次刑法修正案删除了旧法“应知”的犯罪行为，只规定“明知”的状态才入罪，体现了刑法的责任主义原则的要求。本罪是故意犯罪，虽然修正之前本条所规定的“应知”的刑法推定放宽了行为人侵犯商业秘密的主观心态认定标准，有利于实践中本罪的认定，但却面临违反责任主义的质疑。本次修正彻底消弭了“应知”这一规定是否合理的争议。 【修法背景】 商业秘密的合理有效保护，事关企业经济效益和市场的正常运转。侵犯商业秘密的行为会导致企业丧失市场竞争的有利地位，有损我国公平有序的市场竞争环境。我国1979年刑法并没有规定侵犯商业秘密的犯罪，但随着国内市场经济的健康发展，以及加入国际贸易组织的国际环境需要，保护商业秘密已经是维护市场经济秩序、积极投身世界发展的重大命题。所以，本罪的制定与修改，需要结合国内和国际环境变化进行分析探讨。 在国内环境上，1993年反不正当竞争法第十条规定，经营者不得采取非法手段侵犯商业秘密。这条规定基本被1997年刑法所吸纳，该法在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定了侵犯商业秘密罪。该罪的设立对保护企业商业秘密，保障市场公平有序的竞争环境，具有填补空白的重大意义。之后在合同法、专利法、劳动法中都出现了对商业秘密的部门法保护条款，商业秘密保护制度也不断发展完善，这点直接体现在各个前置法对商业秘密的不断扩大的规制范围上，即从最初的“技术秘密”扩大到后来的“经营、管理信息”，（参见陈辐宽主编：《知识产权犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2010年版，第212页。）再到最新2019年修改后的反不正当竞争法所规定的“技术信息、经营信息等商业信息”。但是，相比之下1997年刑法对侵犯商业秘密罪的规定，仍然存在商业秘密的内涵规定范围过窄的问题，此外本罪所调整的行为类型陈旧，“重大损失”的证明困难，以及“应知”的刑事推定条款所导致的保护不力的问题，并未得到解决。在企业蓬勃发展以及市场竞争加剧的情况下，恶意侵害企业商业秘密的行为仍然不断发生，并且新型手段（如电子技术，欺诈等手段）难以得到规制。我国进一步参与乃至逐渐成为国际经济活动主导国家的发展进程中，在商业秘密的刑事保护上面临国内国际的更高要求。 在国际视野下，随着我国对外经济交往活动的加强，国际社会对我国加强对知识产权的保护，加大对知识产权犯罪的打击力度提出了新的要求，我国也日益重视对知识产权的保护，批准加入了一系列国际公约。例如《与贸易有关的知识产权协定》第二部分第三十九条确定了商业秘密所具有的秘密性、商业价值性和采取保护措施等特征。（《与贸易有关的知识产权协定》第三十九条规定商业秘密：“属于秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得”；并且，因为信息是秘密的“而具有商业价值”；同时，“该信息”一直受到其“合法控制人”“采取合理的步骤”来加以保护。See Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,Part II, Sec 7, Art 39, https://wwwwtoorg/english/docs_e/legal_e/27-trips_04d_ehtm#7，最后访问时间：2021年2月15日。）2001年我国正式加入世界贸易组织。根据相关国际公约，我国承担了加强知识产权保护力度、大力打击侵犯知识产权犯罪的国际义务。（参见苏彩霞：《中国刑法国际化研究》，北京大学出版社2006年版，第82页。）对商业秘密加强保护是我国积极履行国际承诺的重要举措。 在上述国内国际背景下，我国刑法对商业秘密保护规定的内容不断完善。早期的刑法修改稿规定较为简略，直到1996年的刑法（修改草稿），才基本采纳了反不正当竞争法的表述，但此时却被规定在第八节“妨害公平竞争罪”之中，（参见高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社2015年版，第492页。）对商业秘密的理解主要是从市场整体秩序角度出发。随后根据中央有关部门、地方及法律专家对刑法修订草案（征求意见稿）的意见，关于侵犯商业秘密罪，有的部门建议将征求意见稿第一百九十二条侵犯商业秘密罪放入侵犯知识产权罪一节中。（参见高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社2015年版，第1078页。）在刑法新增侵犯商业秘密罪的制定工作完成之后，因为我国国内市场经济蓬勃发展、市场竞争日益加剧；国际环境上全球化经济浪潮高涨、跨国经济活动繁荣，所以相关部门法对商业秘密条款不断更新并加强规制力度，例如2017年反不正当竞争法第一次修改，就取消了商业秘密的“实用性”要求，仅仅时隔两年，2019年反不正当竞争法第二次修改又扩张了商业秘密的内涵。在这样的背景下，刑法关于本罪的修订工作也被提上日程。毕竟，我国1997年刑法直接采纳1993年反不正当竞争法的内容后，不仅时隔24年未修改，而且在反不正当竞争法经历三次重大调整后，刑法面临与前置法规定脱节的适用困境。因此，结合侵犯商业秘密罪的实践经验，依照新时期经济发展状况，应对我国高速发展的市场环境，刑法修正案（十一）对本罪作出了重大修改。 【适用指南】 侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入、披露或其他不正当手段，非法获取和擅自使用等侵害权利人商业秘密，情节严重的行为。修改后的刑法第二百一十九条删除了“利诱”的行为类型，增设了“贿赂”“欺诈”“电子侵入”三种行为类型，取消了“商业秘密”行为对象的法条定义，删除了“应知”的刑事推定，删除了“重大损失”的结果要件的规定；将本罪第二档法定刑最高七年有期徒刑提高到十年有期徒刑。在刑法修正案（十一）做出了重大修改后，本罪的理解与适用面临的难题有： 第一，如何定义本罪的行为对象——“商业秘密”； 第二，如何理解新型“贿赂”“欺诈”“电子侵入”的行为类型； 第三，如何把握本罪的情节要件。 这些问题的解答直接关系到刑法修改之后的本罪合理适用。 一、如何界定刑法修正后的行为对象——“商业秘密” 本罪的行为对象是商业秘密。随着国内国际市场竞争秩序的发展变化，我国1997年刑法对商业秘密的法条定义，因含义过于狭窄无法适应现代社会的发展。本次修正案草案第一次审议稿，对原刑法商业秘密的定义采取了更广泛的定义模式：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”但在刑法修正案草案（十一）第二次审议稿中，干脆对刑法中的商业秘密定义条款予以删除，并且这一修改被正式通过的刑法修正案（十一）所维持，这表明刑法对商业秘密的定义，呈现趋向灵活与开放的态势。本次修正取消商业秘密在刑法中的规定，也为司法机关在适用本罪时，提供了更大的裁量空间。 现代社会经济活动中，商业秘密不再仅仅表现为原刑法所定义的技术信息和经营信息。刑法取消对商业秘密的定义规定，反而能够满足当下市场环境中对商业秘密灵活保护的需求。但是，应当注意本条在适用的过程中，需要结合经济发展需求、刑法保护的必要性这二者的平衡进行理解，如此方能实现对本罪对象的合理限定。刑法对侵犯商业秘密罪的行为方式规定得比较明确、具体，司法实践中存在的主要问题之一是如何认定商业秘密。（参见郭清国：《侵犯知识产权犯罪法律适用问题》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（总第33集），法律出版社2003年版，第161页。）解决这一问题需要结合前置法规范对商业秘密的定义予以展开。正如我国学者指出，在解读任何刑法规范时，有必要置于统一的法律体系中，将之理解为是具有内在一致性的整个法律制度的组成部分。在对刑法法条的规范目的进行解读时，需要将其他部门法的视域也引入进来，展开一体性的考虑，这也是刑法最后手段性原则之要求的由来。（参见劳东燕：《功能主义刑法解释的体系性控制》，载《清华法学》2020年第2期。）我国也早有观点指出，从立法技术上看，刑法只需规定侵犯商业秘密罪的犯罪构成，不宜对商业秘密下定义，应有专门规范商业秘密的法律履行此职能。参见李晓明、辛军：《对侵犯商业秘密罪的再研究》，载《法学》2002年第6期。目前来看，为合理界定本罪行为对象，在实务中准确判断“商业秘密”，反不正当竞争法的具体规定值得深入分析： 分析反不正当竞争法的法条沿革可知，在我国商标法中，“商业秘密”的定义围绕几个要点进行了重大修改： （一）由“经济利益”修改为“商业价值” 1993年反不正当竞争法与1997年刑法都规定，商业秘密应能为权利人带来“经济利益”，这一解释为人民法院认定商业秘密提供了重要的依据。但随后反不正当竞争法的两次修改都将“能为权利人带来经济利益”表述为“具有商业价值”。商业价值是比经济利益范畴更广的概念，商业价值除包含直接的经济利益之外，还可指为权利人带来潜在的市场竞争力、未来的市场价值以及可期的经济收益等商业利用上的正面效益。因此，经济利益应理解为只是商业价值的一种类型，商业价值的内涵更深、范围更广。 （二）取消“实用性”的要求 1993年反不正当竞争法明确提出，商业秘密必须“具有实用性”，但在之后的2017年和2019年反不正当竞争法中“实用性”表述均被删除，并且没有再次出现。法律中取消“实用性”的规定，更符合商业秘密的本质特征和发展需求。因为在现代企业的商业活动中，完全可能存在处于阶段性开发、基础理论研究以及其他无法立即投入生产使用，但却对商业活动具有重大影响的商业秘密，如果法律仅仅保护具有实用性，能够即刻投入生产经营的商业秘密类型，则不仅对当前市场环境中的商业秘密保护范围过于狭窄，而且也不利于鼓励企业进行长远的技术研究和经营战略。 （三）扩充“商业信息”的类型 我国之前多部法律文件都采取了对商业秘密定义进行严格限定的模式，例如，1993年反不正当竞争法对商业秘密的内涵作出了明确限定，1998年12月3日国家工商行政管理局修订公布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，详细列举了商业秘密的典型类别，即“技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。这一含义界定在2017年反不正当竞争法修改中仍被保留，但2019年反不正当竞争法对这一定义模式作出了修改：从封闭式定义商业秘密为“技术信息和经营信息”，到开放式列举“技术信息、经营信息等商业信息”。因此，商业秘密的核心定义也不再局限于技术信息和经营信息二者，而是以此两类信息为典型的、对企业经济活动具有价值的商业信息。所以，司法理解和适用中对商业秘密的理解，应当将其置于“商业信息”这一事物本质之上，而不能再仅仅局限于是否属于“技术信息和经营信息”的判断。 因此，虽然刑法修正案（十一）不再对商业秘密作出法条定义，但是结合反不正当竞争法的法条修改，刑法中的商业秘密应从三个层面予以认定：非公知性；商业价值性；保密性。 第一，非公知性。即商业秘密仅限于权利人或经权利人许可取得的人知悉。此处的不为公众知悉，并非要求排除所有第三人知悉，而是着重特指不被行业竞争者或可能利用商业秘密从事商业活动的人群获悉。这种将“不被公众知悉”解读为“不被同行知悉”的理解，较早表述为“要求在同行的‘识货人’之中，该商业秘密保持其保密的状态”参见徐武生：《经济犯罪与经济纠纷》，法律出版社1998年版，第333页。，现已经被理论和实务普遍接受。但一般而言，公布于大众媒体或者人群普遍能够进入的平台上，即使行业竞争者或商业活动人群暂未关注，但因其公开性使得他人获悉具备可能，即可视为非公知性的丧失。 例如，在“沈某某侵犯商业秘密案”中，沈某某从公司离职时，将有关技术图纸带出，并将其在公司工作期间掌握的图纸添加上传到网站资料中心的文章中，该文章在网络上被点击、下载，致使该公司研发的该仪器电路部分核心秘密被披露。本案争议焦点之一即行为人在互联网的公布行为，是否打破了商业秘密的非公知性状态。一审法院判决认为行为人对公司的商业秘密的保密性造成了极大破坏，公布于互联网向公众公开的行为导致该商业秘密可被任何人下载使用，该披露行为具有不法性，己构成侵犯商业秘密罪。 （参见《中国指导案例》编委会编：《人民法院指导案例裁判要旨汇览·刑事卷二》，中国法制出版社2013年版，第278~279页。） 关于非公知性的程度：是否要求整体上具有非公知性？应当认为，不能将某个机器或产品的全部技术都视为商业秘密，商业秘密必须是具体地表现在产品当中的个别部分、具体功能和作用原理。参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开I》，中国人民大学出版社2015年版，第418页。这是因为现代科技与经济的发展，都是由工艺或技术循序渐进的改良所推动。在司法实务中，对商业秘密不能对非公知性的程度作诸如全新理论或彻底变革式的过高要求，而是关注具体环节或部分工艺上是否存在实质改进。 第二，商业价值性。2017年反不正当竞争法将商业秘密“经济利益”的表述修改为具有“商业价值”，这是考虑到某些商业秘密如客户信息、商业数据或管理资料等并不能直接带来经济收益，但却对企业的商业活动具有正面效益的情况，这些商业秘密当然也值得刑法进行保护。将“经济利益”的表述改为“商业价值”说明，一方面，在价值性的判断上，刑法承认了具有潜在商业价值性的商业秘密类型；另一方面，在保护范围上，增加了商业秘密的种类，商业秘密不局限于技术信息和经营信息这两种情形。所以在司法适用中，需要整体判断对权利人而言，某项商业信息的存在与否，对其商业活动是否带来了正面效益，例如改善生产经营、完善内部管理、提高工艺技巧或降低费率损耗等，以此来判断是否符合商业秘密的商业价值性要求。商业秘密的“商业价值性”判断要点在于，使权利人在市场竞争中处于有利地位。 例如，在“张某某侵犯商业秘密案”中，张某某离开A公司后，利用在A公司工作期间掌握的产品的生产、销售信息及客户资料，以B公司的名义，向A公司的客户公司大量订购同种类型的产品。本案的争议焦点即客户资料是否属于商业秘密。一审法院认为，虽然客户公司的名称地址和联系方式等资料是公开的信息，但是在商业往来中，客户采购涉案三种产品的信息却非公众信息，而是对原公司生产经营活动有重要价值的商业信息。二审法院认为，本案A公司特定销售渠道、销售价格具有秘密性和商业价值性，该商业信息属于商业秘密。 参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第62辑），人民法院出版社2008年版，第8~16页。 本案的裁判要旨在于：通过客户特定化、交易特定化后，该信息方成为具体的、可以使用的、能产生利益的商业价值信息。一种信息的实用性，正是由权利人付出努力才产生的。法律保护的也正是权利人的这种劳动成果。参见陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》（上下卷），北京大学出版社2013年版，第236~238页。名称、地址、联系方式等简单的客户信息被特定化且实质性地具备商业价值的，应认定为商业秘密。在刑法修正之后，商业秘密的刑法定义条款被删除，经特定化的客户信息（经营信息）较之公开信息具有实质性的工作洽谈和内部针对性的工作保密安排，具有投入生产经营活动的商业价值性，能够被认定为商业秘密。 第三，保密性。商业秘密的“保密性”特征是其区别于专利权之处。（参见张军主编：《刑法（分则）及配套规定新释新解（中）》，人民法院出版社2016年版，第854~855页。）专利权是通过确认专利排他使用权但公开其技术创新的方式进行法律赋权保护，但商业秘密的“保密性”是指权利人自行采取有效安保措施进行自我保护。刑法修正案（十一）将“违反约定”修改为“违反保密义务”，扩大了保密性的认定范围，从而扩大了刑法的规制范围。修正后的保密义务的来源广泛，违反约定仅仅是违反保密义务的一种类型。在现代经济活动中，通常而言保密义务包括：合同约定，法律规定，行业惯例等。 例如，在“李某侵犯商业秘密案”中，被告人受聘于A公司并担任该公司业务部经理期间，与某市有关部门洽谈城市灯光改造项目，此后，李某与他人出资成立了B公司，并转走了上述项目。本案的争议焦点即行为人是否违反保密义务。法院认为，被告人李某在担任A公司业务部经理期间，本应依照相关法律规定以及诚实信用原则履行保密的义务（已经超出修正前“违反约定”的范畴，符合修正后违反“保密义务”的规定，笔者注），却私下将原公司获取的客户信息（经营信息）交由其他公司使用并获利，违反了保密规定。 （参见陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》（上下卷），北京大学出版社2013年版，第230~232页。） （四）区分“工作经验”与“反向工程” 本次修正案之后，商业秘密的定义更加灵活。这对司法实践准确把握本罪的行为对象具有重大挑战。总结现有司法案例，实践中需要注意将商业秘密与工作经验及反向工程作出区分。 第一，商业秘密虽然可能存在载体，但也可能存在于人的大脑之中参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年版，第827页。，而工作经验则储存在人的脑海中。在司法实务中，商业秘密应当与工作经验相区分：不能将员工在工作中长期积累的经验、技能和行业内部信息、管理信息认为是商业秘密。参见王俊民等：《侵犯商业秘密若干问题三人谈》，载《中国刑事法杂志》2005年第1期。但因为二者是交叉关系，区分存在一定困难，所以认定是否构成本罪，关键在于判断这种工作经验所积累和掌握的内容实质，是否属于商业秘密。 例如，在“李某某侵犯商业秘密案”中，国内A公司与法国某公司签订技术转让合同，并将一切涉及技术、工艺、生产流程和方法性的信息和资料等作为A公司的商业秘密，李某某负责A公司各生产环节的技术工作。但其私下与其他公司签订技术服务合同。法院认为，A公司的生产技术、工艺和经营信息属于商业秘密。李某某违反A公司有关保守商业秘密的要求，披露和使用其在公司工作期间获得的上述商业秘密，造成A公司的重大经济损失，其行为构成侵犯商业秘密罪。 （参见《中国指导案例》编委会编：《人民法院指导案例裁判要旨汇览·刑事卷二》，中国法制出版社2013年版，第281~282页。） 本案中行为人为其他公司提供的技术服务，并非基于自身工作经验相关知识，而是来源于其在A公司任职期间获悉的商业秘密。 第二，反向工程，是指通过对终端产品的分析研究，找出该产品的原始配方或者生产工艺。反向工程是对商业秘密权的一种限制，一旦他人通过反向工程获得技术秘密，权利人则无权阻止他人披露和使用获得的技术信息。如果法律禁止反向工程，则商业秘密权利人可以长期甚至永久地垄断技术，其享受的保护远远超过已公开技术的专利权人，这对专利权人而言显然不公平。参见胡开忠：《反向工程的合法性及实施条件》，载《法学研究》2010年第2期。所以，通过反向工程获取商业秘密的合法性目前得到了各国法律的普遍认可。2020年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密行为。参见张吉豫：《软件反向工程的合法性及立法建议》，载《中国法学》2013年第4期。如何判断反向工程？根据上述司法解释第十二条第二款规定，反向工程，“是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持”。 例如，在“周某某、杨某某侵犯商业秘密案”中，A公司具有使用某款特殊产品的合法使用权。被告人辞职离开A公司后，利用从公司擅自带走的生产、销售等资料、信息，在其他地方生产、销售与A公司同类的产品。本案争议焦点，即行为人辩称自身采取反向工程开发出了类似产品，并未侵犯商业秘密。法院经审理认为，根据被告人履历反映，其不具备开发、研制涂料配方、改进生产工艺的能力。被告人擅自带走公司生产、销售等商业秘密，而非反向工程获取了A公司的上述信息，被告行为属于侵犯商业秘密的行为。 （参见陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》（上下卷），北京大学出版社2013年版，第232~233页。） 二、如何理解“贿赂”“欺诈”“电子侵入” 刑法修正案（十一）将第二百一十九条的行为类型修改为：第一，以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；第二，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；第三，违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；第四，明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 （一）“贿赂”方式侵犯商业秘密 贿赂，是指采取提供利益贿使他人泄露商业秘密的行为。刑法修正案（十一）将原条文的“利诱”修改为“贿赂”，具有两个层面的意义：第一，“贿赂”较之“利诱”，在刑法中更加具有规范性。利诱作为日常生活用语，不仅因该术语的模糊，有损刑法的明确性，而且无法揭示该类侵害行为的本质。根据最新的研究成果，即贿赂不应立足于交易关系的框架，而应立足于物权关系的框架参见劳东燕：《受贿犯罪的保护法益：公职的不可谋私利性》，载《法学研究》2019年第5期。，行为人将他人“商业秘密”视为私物而予以谋取私利，“贿赂”一词直指侵害行为的此种不法本质。第二，“利诱”规制的是呈现明显的交易对价关系的行为，但现实中广泛存在事后受财或感情投资型的非法获取商业秘密的行为，刑法将“利诱”修正为“贿赂”，呈现明显的对本罪规制范围的扩张，符合周全保护商业秘密的需求。因此，行为人将商业秘密提供给他人，即使缺乏事先约定的事后获利或是感情投资型获利等不法侵害情形，也能被修改后的本条所涵盖。 例如，行为人在A公司工作期间，掌握了该公司的技术秘密。B公司采用以技术入股的利诱手段，获取并利用了行为人非法提供的技术秘密。一审法院认为，该技术是A公司的商业秘密，应受法律保护。B公司明知属于A公司的技术秘密，采用作价入股的手段诱使行为人带出此项技术秘密，侵犯了A公司商业秘密参见《许继公司诉郑某生、爱特公司侵犯商业秘密纠纷案》，载《最高人民法院公报》1999年第2期。。二审法院认为，B公司明知行为人是A公司的在职人员，以作价入股的手段利诱行为人以此项技术为其生产产品，并进行销售，其行为是以不正当竞争的手段获取他人商业秘密，侵害他人合法权益的侵权行为。 （参见刘德权主编：《最高人民法院裁判意见精选》（下），人民法院出版社2011年版，第1339页。） 本案即属于以作价入股的手段，贿赂在职人员提供秘密技术为其生产产品并进行销售的侵犯商业秘密的情形。 （二）“欺诈”方式侵犯商业秘密 欺诈，属于本次修正新增的行为方式，是指以提供利益或好处作出许诺，欺骗他人提供商业秘密的行为。早在1996年刑法草案中，国家经济贸易委员会就在行为方式中主张设置“欺诈”类型参见高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社2015年版，第1095页。；在1997年刑法修订后，虽然法条中没有列举“欺诈”这一类型，但是考虑到欺诈型的侵犯商业秘密具有可罚性，学界通过两种路径对欺诈行为进行刑法规制：第一，将利诱解释为“引诱、欺骗”这两种手段。参见高晓莹：《侵犯知识产权罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第212页。第二，强调区分利诱与欺骗参见林亚刚：《侵犯商业秘密罪再探》，载《法制与社会发展》2000年第1期。，主张将欺骗作为以“其他不正当手段”获取权利人的商业秘密的情形。参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开I》，中国人民大学出版社2015年版，第413页。但这些解释结论都在一定程度上超出了“利诱”的语义范围，因此面临违反罪刑法定原则的质疑。如今刑法修正案新增这一行为类型，则可谓彻底解决了这一争议，使本罪的规制行为更为全面。 （三）“电子侵入”方式侵犯商业秘密 电子侵入，属于本次修正案新增的行为方式，是指行为人通过采取电子技术未经许可侵入权利人记载商业秘密的信息系统。随着电子化和科技化发展，商业秘密的记载方式早已实现由传统的图纸记载方式为主，转变为以电脑等电子记载为主的转变。本次修正顺应时代发展，将新型侵犯商业秘密的行为类型纳入刑法规制范围之内。在司法适用中需要注意，电子侵入包括但不限于：利用系统漏洞、采取非法软件、盗取有效密码等手段，关键在于着重把握“电子手段”和“侵入性”这两种特征。 三、如何对本罪修正后“明知”责任形式进行判断 在本次修正之前，我国刑法通说认为，本罪是故意犯罪。包括明知与应知两种类型。 …… 四、如何理解将“重大损失”修正为“情节严重” 对于1997年刑法重大损失要件的认定，2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本罪入罪标准被明确化后，随之带来的问题是，本罪司法解释所划定的入罪标准能否符合经济发展的需要，能否发挥保护市场竞争秩序的作用？ 值得关注的是，随着时间发展，本节（侵犯知识产权罪）的入罪标准被不断大幅降低。例如，与2001年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》相比较，假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪三种犯罪的入罪标准有了大幅度降低，非法经营数额分别从10万元和20万元降到了5万元；与1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相比较，侵犯著作权罪的起刑标准非法经营额从20万元降到了5万元，违法所得数额从5万元降到了3万元。这么调整的原因包括：定罪标准太高、履行国际承诺以及结合实务需求进行调整。（参见张军：《解读最高人民法院司法解释》（刑事卷），人民法院出版社2006年版，第328页。）因为存在上述问题，在侵犯商业秘密罪的认定中占有极为重要地位的“重大损失”要件，（参见刘蔚文：《侵犯商业秘密罪中“重大损失”司法认定的实证研究》，载《法商研究》2009年第1期。）也不得不面临修改的命运。 刑法修正案（十一）出台后，本罪取消了“重大损失”的要求。鉴于商业秘密被泄露即造成对原权利人保密性的不可恢复性，以及对正当竞争秩序的侵害已然造成，本次刑法修正，对本罪的成立并不要求有“重大损失”结果的发生。但这并不意味着本罪没有入罪门槛，并非表明侵犯商业秘密罪由侵害犯转变成危险犯，而是需要准确把握法条规定的“情节严重”和“情节特别严重”。其中，“情节严重”可以结合行为不法的程度（例如行为方式、侵害手段），行为对象的价值以及侵害的程度进行判断。如此，针对因商业秘密的侵犯导致的后果往往不能立即显现，如潜在市场的侵害或者因果关系难以证明的情形，不再要求证明重大损失要件，即更有利于保护权利人的商业秘密，更有助于营造正常有序的市场竞争秩序。 目前，虽然本罪暂未对情节严重做出相应司法解释，但是可以考虑重大损失曾经的认定方案，即我国并无明确的立法或司法解释。有学者提出的以下标准可供参考：（1）侵犯他人商业秘密造成他人重大经济损失的；（2）侵犯他人商业秘密致使权利人丧失竞争优势、倒闭、破产的；（3）侵犯他人商业秘密致使权利人声誉、信誉严重受到影响的；（4）侵犯他人商业秘密致使权利人死亡的；（5）侵犯他人商业秘密势必造成无可挽回的损失的；等等。高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第842页。 例如，在“项某、孙某某侵犯商业秘密案”中，行为人项某与孙某某为A公司软件工程师，并在聘用合同签订保密条款。后来项某提议，由孙某某将A公司开发的成果提供给项某，再由其交给B公司，借此向B公司推荐孙某某。本案争议焦点在于，重大损失结果如何认定。一审法院认为，被告人项某、孙某某违反A公司有关保守商业秘密的约定和要求，披露所掌握的软件源代码的商业秘密，使B公司在没有支付等价的情况下获得该软件。项某上诉称，其行为仅是对软件功能的演示，未曾披露商业秘密，无任何证据证实其行为给被害单位造成重大损失，其行为不构成侵犯商业秘密罪。二审法院经审理认为：上诉人项某、孙某某为了达到个人目的，经预谋将A公司的商业秘密披露给他人，给A公司造成特别严重的后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪。 （最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（总第31集），法律出版社2003年版，第35~41页。） 所以，本次修正后侵犯商业秘密罪的“情节严重”要件，可以结合行为不法的程度（例如行为方式、侵害手段），行为对象的价值，侵害的程度，进行判断。如此，针对因商业秘密的侵犯导致的后果往往不能立即显现，如潜在市场的侵害，或者因果关系难以证明的情形，不再要求证明重大损失要件，即可更有利地保护权利人的商业秘密，更有助于营造公平有序的市场竞争秩序。 最高检研究室副主任、清华大学教授劳东燕编写 专家编写 逐条解读 以案释法 作者资深：最高人民检察院法律政策研究室副主任（挂职）、清华大学法学院长聘教授劳东燕教授领衔编写，深度参与刑法修正立法咨询、论证工作。 实务必备： 在逐条深入解读《刑法修正案（十一）》的同时，解读条文未来适用要点，帮助广大实务人士快速衔接新法开展工作。 以案释法：逾百件典型案例贯穿全书，通过以案释法帮助读者理解刑法适用要点。