家庭权的国家保障研究

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一、问题的缘起 自古以来，家庭一直是重要的社会主体，虽然不同 时期呈现出不同的特征，但不可否认家庭之于人类社会 的作用。从人类文明史来看，家庭的内部结构与外部特 征都发生了巨大转变。“家长权”时代的家庭承担着一 定的社会管理职能，为国家及社会稳定发挥了重要作用 。随着国家的发展与进步，原有的大部分社会功能管理 逐渐被国家职能所代替，于是发生了家庭制度的变革。 尤其自工业革命之后，人类社会发生天翻地覆的变化， 深刻的社会变革使家庭变迁成为必然，尤其在思想解放 方面，个体本位成为价值追求，自由与权利成为终极目 标，传统家庭结构呈现的权力形态必须向权利形态转变 。同时，人类社会的基本伦理说明，虽然家庭形态转变 但家庭仍是不可或缺的社会存在。冲突在于着重于个人 权利的保护可能造成家庭法律人格的难以确立，而社会 事实又需要家庭形式。对于这种矛盾，现有的制度需要 进行调和。宪法保护家庭权的目的在于重新确立一种基 于个人自由及权利形成的家庭形式，通过家庭缔造的自 由与权利来为个人传承与自我发展提供保障和幸福。同 时，在现有的社会模式下，社会治理并不能完全依靠政 府、社会组织及个人，家庭虽然不再是家国一体的形态 ，但家庭作为个人与社会，甚至国家的中介能发挥重要 作用，这种功能发挥是任何国家机构和社会组织都无法 代替的，既然家庭具备如此显现的功能性，其权利保障 的重要性不言而喻。家庭权保障作为一种应然要求，我 们不能让其消失，更不能让权利无从着陆。 首先，家庭权作为人权内容在世界范围内具备普世 意义。近代以来，权利本位的发展让家庭在保护权利过 程中发挥着“个体—家庭—个体”的逻辑，家庭权利实 际上形成个人权利发挥的共同体，这种共同体权利从头 到尾都呈现出个人权利的本位。尤其自二战以后，家庭 权成为人权概念的确立与强化，国际性文件和国家宪法 都开始缔造家庭权的人权保障模式，并出现家庭权的国 际化保护趋势。在世界范围得以认同的背景下，学者对 家庭权保障的研究不断深入。家庭权成为人权，主要考 量家庭权是否具备成为宪法权利的重要性。因此，以下 两方面问题就是值得深入研究的议题：第一，家庭形式 对于个人自由与权利行使和发挥是否具备积极作用，并 且是否具备普世意义。虽然处于权利时代，并不意味着 权利多多益善，权利膨胀甚至会导致绝对的民粹主义。 这种民粹主义实际上到最后会形成一种自私主义，对社 会和国家都没有好处。但在开放的人权体系中，权利的 接纳并不是随意性的，而是在于所指向的权益保障是否 值得上升到宪法高度。第二，家庭权利形态的确立是否 能返回权力运作状态，家庭自由与权利行使能否给国家 和社会利益造成危害也是值得考量的问题。虽然世界各 国对家庭权采取以基本权利的宪法保障范式，但家庭权 何以成为一项基本权利，其成立的理由及在宪法范围内 如何保障家庭权的问题都需要解决，尤其是如何过渡到 具体部门法领域的问题，学界对这些方面的论证显然还