法律的道路

作者简介

奥利弗·温德尔·霍姆斯(1841年-1935年)， 美国联邦最高法院大法官，美国实用主义法学、社会法学和现实主义法学的创始人和奠基人。 霍姆斯出生于美国马萨诸塞州波士顿。1861年南北战争开始，霍姆斯加入联邦军参加内战。1864年重返哈佛大学法学院学习。1866取得律师执业资格，成为一名执业律师。1870年，霍姆斯受聘哈佛大学宪法学讲师。1880年至1881年，应邀在洛厄尔学院讲授“普通法”课程，后来整理成他的另一部代表作《普通法》并于1881年出版。1882年，霍姆斯成为哈佛大学法学院教授；同年被认命为马萨诸塞州最高法院法官。1897年，霍姆斯在波士顿大学法学院新大厅落成典礼上的致辞，发表的演讲成为享誉世界的名篇《法律的道路》。1899年，马萨诸塞州最高法院首席大法官瓦尔布里奇？菲德尔去世，霍姆斯接替他出任首席大法官。1902年，美国联邦最高法院大法官贺瑞斯？格雷退休。经罗斯福总统的提名和参议院通过，霍姆斯开始了30年的联邦最高法院之旅。 霍姆斯提出“法律的生命在于经验而非逻辑”的法律经验论和“法律是对法院将要做什么的预测”的法律预测论。在联邦最高法院的旅程中，霍姆斯被誉为“伟大的异议者”。最著名的是1919年Schenck v. United States案，确立了“明显而现实的危险”规则，解决了公民言论自由和公共安全的矛盾问题。霍姆斯的很多反对意见对美国法治进程产生了深远的影响，其中闪烁的伟大思辨至今仍然余音绕梁。

内容简介

第一部分　法律是什么 在研习法律的道路上，我们并非在追寻神秘莫测的玄妙理论，而是行走于众所周知的职业道路。我们所要研究的不外乎两个方面的技能：要么帮人们做好准备，应对诉讼；要么为人们答疑解惑，避免诉讼。为什么法律能成为一种职业？又为什么人们需要聘请律师为其出庭应诉或者提供法律咨询？这是因为，在我们所处的社会中，法官被赋予公权力去处理特定的案件，而法官所作出的判决和裁定，在必要的时候，会依靠国家公权力去强制执行。人们需要知晓，这种比他们强大的力量会在何种情形下来临，又在何种程度上成为他们必须要面对的危险。因而，研究何时应对风险保持警惕就成为了一种职业。如此，研习法律的目的就在于预见，即预见公权力将通过法庭作出什么反应。 研习法律所依据的资料是浩如烟海的英美判例汇编（reports）、学术著作和成文立法。这些资料可以一直回溯到六百年前，而且如今每年还在数以百计地增加。这些神秘的书卷(sibylline leaves)汇集了众多法律规则(prophecies)，这些可预见性法律规则预示着曾经那些案件中的法律风险。它们有一个甚为贴切的称法——法律的神谕(the oracles of the law)。法律之路上的每一次新的求索，最重要的意义就在于使这些法律规则更加精确，并进一步将法律规则归纳整理成法学体系；甚至可以说，这几乎就是法律求索的全部意义。这是一个什么样的过程呢？当事人的陈述包含了戏剧性因素，而律师对案件的陈述则排除了这些戏剧性因素，只保留具有法律意义的事实，这些事实对案件具有决定性作用并且能够被抽象的法学理论所涵摄。为什么律师不会去关注当事人在签订合同时所戴的白帽子，而魁可丽夫人（Mrs Quickly）肯定会更多地注意镀金高脚杯和海煤炉火？原因在于，律师会预见到公权力将以同样的方式运行，与他的当事人戴什么帽子毫无关系。正是为了使法律预言变得更加容易记忆和理解，才将过去司法裁判中的学说意见归纳成一般性的理论命题并编入教科书，或者通过立法的形式上升为普遍规则。法学理论所研究的基本权利和义务不外乎是具有预见性的法律规则。混淆法律观念与道德观念（对此，我一会儿还会谈到）的后果之一就是，很可能造成本末倒置（get the cart before the horse），认为权利或者义务可以与应受惩罚的违法后果相分离并独立存在。然而，正如我试图说明的，一项所谓的法律义务不外乎就是一项可预见性规则，即如果某人作或不作某项特定行为，则将会受到来自法院这样或那样的制裁。法律权利亦是如此。 法律规则如果被归纳和简化为一个体系，其数量就显得没有那么庞大了。一套体系化法律规则的规模是有限的，能让人们在合理的时间内掌握。如果还要对日益增加判例汇编产生畏惧，那不就是杞人忧天了？通过一代人的努力，一个特定法域内的判例汇编差不多能够遍及整个法律体系，而且是以当今的观点对法律进行重述。即使以前的法律重述全书被焚毁了，我们仍然能够通过判例汇编重新构建起一部法律大全。对早期判例汇编的利用主要是针对其史料价值，我在演讲结束前还会讨论运用早期判例汇编的问题。 如果可能的话，我愿意致力于阐释出研习法律的若干基本原则，这里所谓的法律包含了法学理论（dogma）和系统化的预见性规则；这些阐释出来的基本原则可以作为人们处理个人事务中的预见工具；同时，以这些基本原则为基础，可以揭示出我们目前的法律尚未涵盖的理想目标。 法律史上伟大的演讲 全新译本 中英文对照