公司章程设计指引(条款剖析与关键细节第2版)/公司法实务操作丛书

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四、章程条款个性化 《公司法》第25条和第 81条分别对有限责任公司 和股份有限公司的公司章 程“应当载明”的事项作出了 列举性规定。 公司章程的记载事项， 根据记载条款的性质，可 分为以下三种：第一，强 制性记载事项，即《公司 法》规定必须在章程中载 明的事项，如公司名称、 住所、发起人的姓名或者 名称、法定代表人等。第 二，推荐性记载事项，即 《公司法》未规定“应当载 明”，但是建议载明的事项 ，如股东的权利与义务、 公司利润分配办法等。第 三，任意性记载事项：即 根据股东、公司需要进行 特别约定的事项，如董事 会专门委员会、对外投资 与担保的限制等。 公司章程的任意性记载 条款是指《公司法》未强 制要求记载，但公司的股 东或出资人认为具有重要 意义，经过一致意思表示 决定在公司章程中予以记 载的条款。公司法兼具公 法与私法的双重属性，为 了市场经济健康发展，必 须给市场主体足够的自治 空间。公司章程对记载条 款进行个性化设计的空间 主要体现在任意性记载事 项中。“如果某一条款很不 寻常和特别重要，那么把 它写人章程中作为公开记 录，就能获取最大的法律 效力。”①可以说，公司管 理越完善，任意性记载条 款要求就越多。 公司的设立、运行和解 散等整个过程中除了应遵 守《公司法》及其他相关 法律法规之外，还必须受 公司章程的调整。因此公 司的股东或发起人在制定 公司章程时，必须结合公 司情况作出明确且详细的 规定，使公司章程做到规 范化。然而，许多公司在 设立之初制定公司章程时 ，并不重视对公司章程条 款进行符合自身情况的个 性化设计，而是直接采用 工商部门提供的“格式”章程 ，这就使得公司纠纷发生 时没有可以执行的章程依 据，争议无法得到有效妥 善解决；同时也未能为本 公司内部制度制定和公司 治理提供“上位法”依据。因 而，设立公司之前应根据 《公司法》及其他相关法 律法规之规定，起草符合 自身特性的公司章程。个 性化的公司章程具有如下 功能： 1．补充功能。“公司法 大多是任意性规范，只能 就公司普遍问题对公司行 为作出一般性规定，而不 可能兼顾每个公司的特殊 性。”①《公司法》对于公 司章程中的一些事项规定 往往是比较普遍和概括性 的，所以《公司法》对具 体公司的运行具有一定的 局限性，而公司章程的任 意性条款可以补充法律规 定之不足。公司章程是公 司内部行为规则，公司制 定章程可以在《公司法》 和其他法律法规未明确禁 止的范围内，针对自己公 司的成立目的、主营业务 、股权构成、股东权利和 义务等，确定公司具体的 活动和组织规则，制定公 司章程的任意性条款。 比如股东会会议的表决 权，《公司法》第42条规 定：“股东会会议由股东按 照出资比例行使表决权； 但是，公司章程另有规定 的除外。”这项规定主要针 对控股股东滥用控制权问 题作出。因此，一些公司 开始考虑新的表决制度， 如实行累积投票制度、一 票否决制度等，由于《公 司法》没有强制规定表决 一定要遵守“资本多数决”， 公司章程可以规定股东自 行讨论决定实行的表决制 度，以保障各股东尤其是 中小股东的权益。 2．自治功能。公司章 程中的任意性条款保证公 司的运行不偏离全体股东 的基本意志，最终实现公 司和股东利益最大化。② 公司章程任意性条款是由 全体股东协商并经投票表 决通过的自治性条款，不 同于《公司法》规定的公 司章程内必须含有的其他 强行性规定。因而体现了 公司所有股东的意志，也 体现了公司的自治性。公 司章程的制定者可以利用 公司章程的任意性条款的 设计实现真正的依“法”治企 ，从而提高公司运营、管 理的效力，达到促进创新 、节约成本等目的。 p6-7