罗马法(精)

作者简介

厦门大学法学院教授，著名学者，著有多部法学著作；现任中国法学会民法经济法研究会理事、中国外国法制史研究会理事。主要著作：　·罗马私法要论－文本与分析(法学高等教育研究生教材用书)/徐国栋著 ,2007-9-1版；优士丁尼《法学阶梯》评注/徐国栋著 ,2011-1-1版；罗马法与现代意识形态(民商法论丛)/徐国栋 ,2008-8-1版；民法哲学(增订本)/法学文库/徐国栋著,2015-7-1版；民法对象研究/徐国栋著,2014-10-1版；民法基本原则解释:诚信原则的历史、实务、法的理论(再造版)/徐国栋著,2013-1-1版等（主要汇集罗马法方面）。

内容简介

第一章罗马法之势力 有千载不敝之精神，即有千载永存之势力。征之学术，莫不皆然。试观罗马帝国灭亡已千有余年，而研究其国之法律者日见增多，诚为历史中特殊之事实。此虽由于古代罗马国势威力，有以震撼乎人心，要其法律之精神，实足贯彻千古，而为学者所不能漫然弃置。故德国法学家耶陵(Ihering)耶陵(Ihering)： 今译“耶林”，德国法学家，下同。氏称： 罗马帝国号令世界，统一万国者三： 当其盛时，以兵力征服列邦，为邦土之统一； 继自帝国衰败微以后，尚握教法之大权，为宗教之统一； 终自中世以降，欧洲诸国皆在其法律范围之下，为法律之统一，曾是罗马法之于近世，为一统法律世界乎？故欧洲诸国讲法律学者，大半以罗马法为根本研究。夫罗马帝国与其兵力共灭亡，罗马教又与教皇之权力共衰颓。独法律一学自古迄今，尚骎骎乎有扩张其范围之势。伊氏所谓罗马法之势力，不仅遗传于欧洲全世界之法律，亦将为其精神所贯注，非虚语也。 罗马法之所以具如此势力于世界者，殊非偶然，盖罗马人民最富于法律之性质，在古代诸国中首屈一指，历史家所称道者，彰彰可考也。古代最称开明之希腊人，自哲学、诗学、名学以及美术诸科，无一不大发达，不独他国无出其右，即罗马人亦不敢企及也。顾于法律一学，则推罗马人为独步，可与希腊人之文学美术并驾齐驱。当时斯巴达(Sparta)、莱喀加士(Lycurgus)莱喀加士(Lycurgus)： 今译“莱库古”，斯巴达的立法者，下同。固创有名法典，但不得为成文之法。且雅典(Athens)梭伦(Solon)所创成文之法，虽为罗马十二铜表所参考，而无成效。罗马政治家西塞柔(Cicero)西塞柔(Cicero)： 今译“西塞罗”，古罗马著名的政治家、法学家以及哲学家，下同。谓希腊之法麓杂暧昧，不适于用，询不误也。罗马人不好纯粹理论，故国内无有哲学学派，然始终能以法律为一学科，而研究之者实以罗马人为嚆矢，至其司法制度公然平稳，尤与希腊大相径庭。然则此等法律，今日学之非孜孜考据者此也，论其所以便利者于下。 第一节比较法律学之必要 比较古今东西各国之法律制度，以考究其利害得失，发见其真理，此谓比较法律学。然德意志经济学者有言： 历史者，所以裁判道理也。诚如斯言，则道理必归于当而后可。苟参之历史，不相符合，不足为纯粹之道理矣。古昔学者往往昩此易见之理，其流弊不少，如法人卢梭(Rousseau)所著《民约论》《民约论》： 今译《社会契约论》。，纯自社会之沿革立论，而考证诸历史者甚少，其流弊逐至演成大革命之惨剧。然至近日进化主义盛行，无有复信卢氏之说者。今若取其说以参考社会之沿革，其所言尽全与历史事实相背驰。由是观之，社会现象与古昔有大相影响者，未可置于不论明矣。况近世种种学术，皆经沿革而进化乎？粗变为精，简入于繁，法律亦几经进化而成也。故欲修法律者，非仅研究纯粹道理已也，必参酌古来法学之沿革而求其适当之归。自“近世法律为社会之一现象，与社会共同进化”之说起，法理学面目一新，较之古昔，大有天渊之别。近世比较法律学之最盛者，莫如德法，皆有关于此学之杂志发行，其在英美日本，虽无杂志发行，而学校教授咸有比较法学一科。罗马法传来甚远，自《十二铜表法》十二铜表法： 应为“十二表法”，原文如此。出世，至《乍斯提安法典》(Code of Justinian)之大成，实经984年之久，尤为比较法律学至重大之材料。溯罗马建国在纪元前753年，亘1887年，他国法律莫能与较也。日本《大宝令》《贞永式目》皆发布未几，而绝其命脉； 他如德氏百条，亦仅有200余年之效力。吾国法律古无成书，唐虞盛时五刑五用，而夏作禹刑，商作汤刑，周官大司寇掌建邦之三典以佐王刑邦国、诘四方，顾皆都喻吁咈，德化为先。春秋时晋铸刑鼎、郑作刑书，法典之规模粗具，而尤未有专篇细目之传于后也。至于战国李悝著《法经》六篇，是为法学肇兴之始，商鞅、申不害、韩非之徒继之，逐以成家，然而儒者高谈哲理、摈焉弗道，以致后世之学者无所遵循焉。虽汉唐宋明各有法典，而其可传者率多刑法，对于民法则缺焉，不讲或讲焉不详，惟罗马法卓然经984年之寒暑，发达尝未有间，最足使学者藉之以观其社会之进化、法律之变迁，故曰： 比较法律学，不可不研究罗马法也。 第二节研究法律史之必要 一国之法律，自历史上沿革论之，可分为固有法、采取法。自法理上系统论之，又可分为母法、子法，盖固有法者，非采自他国，而自然成长发达之谓也； 采取法者，当其国制定法律时，以他国法律为基础之谓也。而基础之法与所依制定之法，实如母子之关系，故前者为母法，后者为子法。夫于一国之法律，而欲明究其为采取法藉，非併母法而研究之，则其子法之精神必不可得而明。然则今世诸国之法律，直接、间接必以古代罗马法为母法明矣，但采取程度各国不同，兹仅述甚重要之国如下： 一、 英吉利英吉利： 今译“英国”，下同。 英国法制受罗马法影响之程度，学者议论不一，有谓英法全然基于旧来之习惯，无毫末受罗马法之影响者，有谓英法亦如大陆诸国，同受罗马法之影响者。又有一派谓英法绝不受罗马法之影响者，其言谬误，惟其影响之程度不如大陆国之甚耳。斯三说者，各执一见，然详考英法与罗马法之异同，当以后说为定评。例如契约、遗嘱之原则，以及委任衡平诸法，其形式虽异而其精神之始于罗马法，要历历可考也。 二、 法兰西法兰西： 今译“法国”，下同。 法兰西古时分全国为二，一曰习惯法国，二曰成文法国，习惯法在法之北部通行，与德意志接壤，一采旧来之习惯以为法律，成文法行于法之南部，与意大利接壤，概行罗马法，是其区域不同，故其法律亦异。自大革命后，各种成文法接踵而出，拿破仑握政权，不独以威力雄于欧洲，且尽力于文事，逐于1800年，本《乍斯提安法典》之模范，编纂法典，越4年而告成，相沿迄于今日，虽屡易其名称，而其实质要多根于罗马法，其中如债权、所有权二部，尤大受罗马之影响者也。 三、 德意志德意志： 今译“德国”，下同。 德国法律受罗马法之影响，实在中古时代，先是日耳曼干戈相踵，兵乱靡定，人民皆从事武备，故文事无由而修明，及社会渐静，罗马之文物涣然输入，法律思想顿受其激发，罗马法逐压倒德国固有法，其最盛时，自第15世纪之半至第16世纪之半，百余年间历史家称此时代为采用罗马法时代。溯未建大学以前，12、13世纪之顷，欧人多入意大利之波罗里亚大学波罗尼亚大学： 今译“博洛尼亚大学”。研究罗马法，就中占多数者惟德人。斯时德人，既心醉罗马法，逐谓德皇为罗马皇之继承人。罗马皇所颁布之法律，概行于德，此当然之事理也。且罗马法之实质本优于德之固有法，故一时风行成为习惯。于1495年，创设高等法院，司法官吏多以法学博士充之。罗马法之侵入德国，于斯为盛，然至第16世纪之中忽然衰落。且其行于德之罗马法，非纯粹之《乍斯提安法典》，乃寺院法、意大利习惯法、德意志习惯法及成文法四种法，与《乍斯提安法典》所混合者，即兹所谓普通法是也。及1700年之际，普通法亦渐衰微，以德意志全部人口计之，仅能统辖三分之一。至1888年，《德国新民法》起草，1900年新民法施行，罗马法逐失其效力，然考其实质，仍多基于罗马法之规定，故近世德国学者尚研究罗马法而不已也。 以上所述，欧洲诸国之法律，其继承罗马法之精神已可概见。日本自明治13年改定法律，悉采用大陆法之原则，如现行民法大概以德国民法为模范。吾国民法拟采诸德日，与罗马法不无间接之关系，苟欲知法学之沿革，又岂可置研究罗马法于度外，故曰： 研究法律史，不可不读罗马法也。 第三节穷究法律理之必要 罗马法论理精纯，最足练磨人之法律思想，往古以哲学著名之国，惟印度与希腊，罗马人法律上之知识实受希腊人之感化，且其人具一种致密微妙之法律思想，发之为事实，冠绝古今、卓越东西，后世人莫能伦比。其议论不涉荒渺，着眼于实际之应用，主义贯彻毫无复杂。凡下定义之点，尤为独到。世人赞扬罗马法不已，盖为此也。18世纪之间，法国人拉普拉士拉普拉士： 今译“拉普拉斯”，法国天文学家和数学家，下同。曾以罗马法擘数学，而谓其原则即仿佛数学之原理。英国实务家每谓： 研究英国法而活用之，须习罗马法。日本法家冈本芳冈本芳： 日本法学家。亦曰： 论理的脑髓发达是罗马人之特长，初学者，习罗马法最为有益。夫以法律发达之国且然，况末臻发达者乎？故曰： 穷究法律理，不可不研究罗马法也。 由是观之，罗马法之影响于法学者，即如彼，而其切近于世人之研究者，又如此。从可知生存竞争、优胜劣败，社会进化之大原则也。以动物之发达、草木之繁殖征之，凡社会万般现象，无不受此原则之统辖，法律亦不过社会现象之一，共同从此一大原则，不待言也，故一国之法律随其国之风土人情，而适于文化之度者，即足征其发达进步，反是，则法律必逐渐消灭以归于无。而又有一法律出，而代之昭昭然明矣，今日罗马法之势力几至风靡全世界者，岂非生存竞争优胜劣败之原则，有以使之也，故学者研究法律，穷流溯源，欲为精密之考查，要不得不以罗马法为升堂入室之媒介，夫罗马法苟至使法律学者所不可须臾离，则其势之日趋于广大，殆理有固然也。吾读罗马史，吾不禁神往矣。 《罗马法》作者是贾文范先生，其1913年12月毕业于北洋大学，曾担任过直隶法政专门学校教务主任，该书是贾先生为直隶法政专门学校写的罗马法教材，也是有史可查的中国第一部罗马法教材。国内《罗马法》研究著名专家厦门大学法学院民法著名教授徐国栋先生及其博士研究生朱正远，对这本《罗马法》分别进行了拉丁文、英文、中文的点校工作，同时针对目前国内罗马法教学所出现的疑惑，在书中做出了新的解释。 范氏《罗马法》的读者是罗马法教学的师生，研究罗马法的研究人员。