中国案例法评论(第1辑2018年总第7辑)

作者简介

易延友，教授，博士生导师，清华大学证据法研究中心主任，长期作为课程负责人承担证据法课程教学任务。教育背景：中国政法大学法学学士，中国政法大学法学硕士，英国华威大学法学硕士，中国政法大学法学博士。著有《刑事诉讼法》、《证据法的体系与精神》、《Understanding China’s Criminal Procedure》（英文教材）等多部专著。其中《刑事诉讼法》曾获清华大学**教材一等奖、入选清华大学985三期名优教材支持计划；同时，项目负责人还曾在《中国社会科学》、《法学研究》等**期刊上发表《非法证据排除规则的中国范式》、《刑事强制措施的体系与完善》、《证据法学的理论基础——以裁判事实的可接*性为中心》等多篇论文。

内容简介

刑事二审程序开庭审理范围实证研究 张丹张丹，吉林省通化市***刑事检察部员额检察官。 摘要：刑事二审程序以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外，这已然是法学界的基本共识，但是在司法实践层面却不能得到**的认可。鉴于诉讼成本、诉讼效率等多方面考虑，司法实践中不开庭审理的案件数量远远高于开庭审理的案件数量。那么，实践中的这一做法是否遵循了一定的规律，保障了实体正义的实现呢？这个问题需要从司法判例中寻求答案。本文以我国东北地区、西北地区和东南地区作为区域选择，以通化市、西安市和深圳市三个中级***自2014年至2016年审理的2229个二审案件作为基础数据,通过对地区间数据的比较分析以及对整体数据的综合分析发现：在司法实践中，开庭或不开庭审理的选择无规律可寻。数据表明，不开庭审理方式的存在具有一定的合理性，在只有两种审判模式可供选择的情况下，明确限定不开庭审理的范围，才是扩大开庭审理模式的有效途径。笔者建议通过对应当不开庭审理的案件范围进行明确的列举的方式，来影响司法实践，促进司法公正的实现。 关键词：上诉理由开庭审理不开庭审理明确界限 一、引言 2012年《刑事诉讼法》第223条规定了四类应当开庭审理的情形，被认为是刑事诉讼二审程序以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外的法律依据，这已经是法学界的基本共识。但是，在司法实践中，不开庭审理的案件数量却远远超过开庭审理的案件数量。二审开庭率低是司法实践中一直存在的问题，如何提高二审程序的开庭率，以程序正义维护被告人、自诉人及其法定代理人的诉讼权利，是理论界和司法实务界的难题。很多专家学者进行了深入的探讨，多数围绕我国刑事审级制度设置的合理性，检察机关在二审程序不开庭审理案件审理过程中的法律监督权行使不到位，关于应当开庭审理范围不明确，对决定不予开庭审理的案件范围不明确等方面展开。多数学者主张通过立法扩大应当开庭审理的案件范围，同时确定不开庭审理的案件范围，并对应当开庭审理和不应当开庭审理的案件范围进行了一定的罗列式列举。但是，在不讨论审级制度合理性的情况下，通过改变审级制度来提高二审开庭率，不是短时间内可以实现的，这对于目前的司法实践不具有指导意义；检察机关的法律监督属于司法层面的问题；唯有明确界定开庭案件和不开庭案件的范围才是具有实践意义的。现有的学术研究中，对案件范围的界定，缺少一定的理论和实践依据，可*作性不强。目前能够形成理论共识的是，应尽力扩大应当开庭审理的案件范围。多数观点认为，应当对《刑事诉讼法》第223条规定的“可能影响定罪量刑的”进一步细化，进而限制二审法官的自由裁量权。然而，这*终还是离不开通过实体判断决定程序的老路，与现行的以审判为中心的理念相悖。 基于司法实践和理论研究的现状，本文试图通过吉林省通化市中级***、陕西省西安市中级***和广东省深圳市中级***，自2014年至2016年办理的二审程序案件的司法判例作为研究基础，以引起二审程序的上诉理由作为基础数据，并对数据展开比较分析和综合分析，对开庭审理或不开庭审理的案件范围进行明确的界定，并对其在司法实践中的运行提出完善立法和司法工作机制的建议，以期解决实践中二审开庭率低的现实问题。 二、数据来源和基础数据 本文的案例来源于中国文书裁判网的网络数据库。鉴于全国二审程序审理案件的数量庞大，在有限的时间内无法完成全国范围内刑事二审程序审理案例的统计梳理，因此，本文选择具有地域代表性的东北、西北和东南三个地区各一个中级***办理的二审案件作为参考数据来源。这三个法院分别是吉林省通化市中级***（以下简称通化市中法）、西安市中级***（以下简称西安市中法）和深圳市中级***（以下简称深圳市中法）。案例检索方式为：点击“刑事案件”—在审判程序筛选组中点击“二审程序”—在法院层级筛选组中点击“中级***”—在地域及法院筛选组中点击“吉林省通化市中级***”—在裁判年份筛选组中点击“2014年”—在文书类型筛选组中点击“判决书”。通过改变裁判年份和文书类型，检索出通化市中法自2014年至2016年办理二审程序案件的判决和裁定。采取相同的方法检索出深圳市中法和西安市中法自2014年至2016年三年间办理二审程序案件的判决和裁定。通过如上检索，共获取5062篇裁判文书，其中判决书483篇，裁定书4579篇。除去在网站上显示“无法打开列表”的案例共计2750件，重复案例67件，抗诉案件共计16件，本研究中实际上可以作为参考的案例为2229件。 表1基础数据分布表 时间 吉 林 通 化陕 西 西 安广 东 深 圳 判决 裁定 判决 裁定 判决 裁定 2014 5 77 35 328 125 408 2015 2 92 10 73 67 340 2016 21 173 6 29 107 331 合计 28 342 51 430 299 1079 虽然案件数量相差较大，但并不影响本文以此作为基础参考数据。统计数据中，通化市中级***和西安市中级***的数据具有确定性，深圳市中级***的判决案例的数量是确定的。不过，二审裁定案件存在数量差距，在2833件（无法查看和下载的案件总数）中有2750件是深圳市中级***三年来作出的二审裁定案例，由于此类案件数量大，网站上有部分页面的法律文书无法进行查看和下载。深圳市中法能供查看和下载的裁定书共有1079件，约占深圳市中法二审判决和裁定总体数据（3706件）的三分之一，基本能够体现深圳市中法办理上诉案件二审裁定的实际情况。 （一） 上诉理由的基本数据 第二审程序是由合法的上诉或者抗诉引起的,抗诉案件依法必须开庭审理，鉴于研究目的，对检察机关的抗诉理由暂不予统计。上诉合法的依据源于其上诉理由，按照我国《刑事诉讼法》第223条**款的规定，也是二审法院决定是否开庭审理的依据。依此，上诉理由决定了二审法院选择开庭审理和不开庭审理的方式，是研究二审开庭率的基础数据。本文对三个地区的上诉理由数据进行检索并分别进行统计，其目的是通过分别统计，计算出某一种上诉理由在某一地区的开庭率，以及开庭后的改判率，得出某一种上诉理由是否属于该地区应当开庭审理或者不应当开庭审理的案件范围。同时可以通过对三个地区的同一上诉理由开庭率的比较，得出具有整体参考价值的结论。对于三个地区开庭审理的上诉理由以及不开庭审理的上诉理由和改判案件的上诉理由的数据进行分别统计，亦是出于相同的考虑，以下便不予赘述。 通化市中法二审案件上诉理由的数据：自2014年至2016 年，通化市中法共计办理上诉案件370件。上诉理由分述如下：一是在裁判文书中未予记载上诉理由的有三类案件（撤回上诉、发回重审和裁定驳回上诉），共计92件，占全部上诉案件2486%，上诉理由未予体现；二是以无罪、不构成犯罪、无主观故意、正当防卫等为由提出上诉的，共计114件，占全部上诉案件的3081%；三是以自首、从犯、犯罪未遂、犯罪中止、坦白、立功等法定量刑情节为由提出上诉的共计44件，占全部上诉案件的11**%；四是以赔偿、认罪态度好、达成谅解、被害人过错,以初犯、偶犯、犯罪中作用小等酌定量刑情节作为上诉理由的，共计31件，占全部上诉案件的838%；五是对案件事实和证据没有异议，仅以量刑过重为由提出上诉的，有63件，占全部上诉案件的1702%。另外七种上诉理由包括：以事实不清、证据不足，定性错误，认定事实错误，仅民事判决不当，程序违法，非法证据排除，自诉案件以构成犯罪为由提出上诉的共计56件，分别占全部上诉案件的比例依次为297%、351%、432%、270%、081%、027%、054%。上诉理由数据比上诉案件总数多出30件，是因为部分上诉理由存在重合。 西安市中法二审案件上诉理由的数据：自2014年至2016 年，西安市中法办理上诉案件共计481件。上诉理由分述如下：一是在裁判文书中未予记载上诉理由的有三类案件（撤回上诉、发回重审和裁定驳回上诉）共计212件，占全部上诉案件4407%，上诉理由未予体现；二是以无罪、不构成犯罪、无主观故意、正当防卫为由提出上诉的，共计68件，占全部上诉案件的1413%；三是以自首、从犯、犯罪未遂、犯罪中止、坦白、立功等法定量刑情节为由提出上诉的，共计62件，占全部上诉案件的12**%；四是以赔偿、认罪态度好、达成谅解、被害人过错,以初犯、偶犯、犯罪中作用小等酌定量刑情节作为上诉理由的，共计63件，占全部上诉案件的1309%；五是对案件事实和证据没有异议，仅以量刑过重为由提出上诉的，有29件，占全部上诉案件的602%。另外七种上诉理由包括：以事实不清、证据不足，案件定性错误，认定事实错误，仅民事判决不当，程序违法，非法证据排除，有新证据为由提出上诉的，共计有68件，分别占全部上诉案件的比例依次为125%、437%、312%、541%、042%、042%、042%。上诉理由数据比上诉案件总数多出21件，有部分上诉理由存在重合。 图1通化市中法2014年至2016年上诉理由统计 图2西安市中法2014年至2016年上诉理由统计 深圳市中法二审案件上诉理由的数据：自2014年至2016 年，深圳市中法办理的上诉案件共计1378件。上诉理由分述如下：一是在裁判文书中未予记载上诉理由的有三类案件（撤回上诉、发回重审和裁定驳回上诉）共计162件，占全部上诉案件1175%，上诉理由未予体现；二是以无罪、不构成犯罪、无主观故意、正当防卫为由提出上诉的，共计316件，占全部上诉案件的2293%；三是以自首、从犯、犯罪未遂、犯罪中止、坦白、立功等法定量刑情节为由提出上诉的，共计296件，占全部上诉案件的2148%；四是以赔偿、认罪态度好、达成谅解、被害人过错,以初犯、偶犯、犯罪中作用小等酌定量刑情节作为上诉理由的，共计202件，占全部上诉案件的1465%；五是对案件事实和证据没有异议，仅以量刑过重为由提出上诉的，有98件，占全部上诉案件的711%。另外七种上诉理由包括：以事实不清、证据不足，案件定性错误，认定事实错误，仅以民事判决不当，程序违法，非法证据排除，有新证据为由提出上诉的，共计339件，分别占全部上诉案件的比例依次为479%、631%、1059%、174%、044%、058%、014%。上诉理由数据比上诉案件总数多出35件，有部分上诉理由重合。 （二） 开庭审理的基本数据 通化市中法二审开庭及上诉理由的数据：自2014 年至2016年，通化市中法开庭审理的上诉案件共计21件，开庭率为568%。开庭案件的上诉理由分述如下：一是开庭后认为案件事实不清，证据不足而发回重审的有5件，上诉理由未予体现，占开庭审理案件总数的2381%；二是无罪、不构成犯罪为由提出上诉的有10件，占此类上诉理由的877%，占开庭审理案件总数的4762%；三是以犯罪未遂、自首、立功、累犯为由4件，占此类上诉理由的910%，占开庭审理案件总数的1905%；四是以达成双倍赔偿为由的有