法律检索牵星术(律师法律检索指南)/中国人民大学律师学院律师操典丛书

作者简介

杨洪浦，毕业于美国费城Chestnut Hill College获硕士学位，现任中国人民大学律师学院院长助理，法律硕士（律师方向）研究生授课教师，主讲课程：《法律检索》。北京市法学会旅游法学研究会常务理事，北京市海淀区律师协会青年律师工作委员会秘书长，《保定市旅游促进条例》立法专家组成员，《邯郸市文化旅游发展促进条例》立法专家组成员。主要研究成果：《旅游法判例解析教程》（21世纪高等学校旅游管理专业本科教材）（中国旅游出版社，2017年11月）、《中国旅游法判例精解》（旅游教育出版社，2018年3月）、《旅游行政执法宝典》（旅游教育出版社，2018年5月）等。

内容简介

见微知著，以小见大。 律师在日常工作中，往往 更注重对案例的研究。一 则小小的案例，可以全面 、客观、真实地展示一个 生动的法律适用场景，能 够给人们更加深刻的印象 和持久的记忆。在此笔者 也希望通过一则示例，向 大家展示律师法律检索的 一个侧面，同时也是律师 日常检索工作中的一个缩 影，好似对茫茫大海的惊 鸿一瞥。 示例01?域名纠纷仲裁 案：法律检索中的“5W”模 式 案情简介 2008年3月10日，MS财 务管理咨询公司向中国国 际经济贸易仲裁委员会域 名争议解决中心提起仲裁 ，请求将上海MZ财务服务 有限公司所使用 的“draper.com.cn”域名转 移给MS公司。 理由 MS公司拥有draper.com 的国际域名； draper为MS公司的企业 标识，并在中国注册 draper商标； MS公司为财务管理领域 的行业领导者，MZ公司与 其同属一个行业，使用 draper为域名具有恶意。 假设问题与回答 （假设）仲裁庭人员组 成：张甲、李乙、王丙。 假设你要为MZ集团写一 份答辩状，请找出一些对 你写作有用的检索关键词 。 通过阅读该事例，我们 发现需要做的事情貌似很 简单，就是找出一些有用 的检索关键词。但是，细 想之下就会发现，这个问 题并不是很容易回答。首 先，问题并不具体，什么 是“有用的”，这个问题的答 案是仁者见仁、智者见智 ，如同“有一千个读者，就 有一千个哈姆雷特”一样， 每个人的答案可能都不一 样。问题不具体，答案不 确定，这就是法律实务问 题共同的特点。面对这类 问题，我们首先思考的不 是如何去解题，而是思考 如何去破题，如何将抽象 的问题具体化。通过对现 有信息的分析和提炼，把 抽象的、似是而非的问题 ，分解成若干具体的、可 操作的小问题，再将这些 小问题各个击破，最后聚 沙成塔整合成一个完整的 结论。 同学讨论 上述这个破题的过程经 常会使用的思维工具就是“ 头脑风暴”，即在一个小团 队内部，各个成员针对某 个问题，不设限制地自由 联想和讨论，以激发灵感 ，提出新的观点，分享新 的思路。那么头脑风暴在 处理法律实务问题上效果 如果呢？笔者曾经在课堂 上，对学生们做过本示例 的小测试，让学生们在规 定的时间内使用头脑风暴 的方法尽可能多地去找出 有用的检索关键词。 同学A：因为示例是涉 及网络域名纠纷类的案件 ，属于知识产权法的范畴 ，检索关键词：知识产权 法、网络域名法。 同学B：因为本示例是 仲裁案件，检索关键词： 仲裁法、仲裁规则。 同学C：补充同学B的观 点，本示例是仲裁案件， 还需了解仲裁机构和仲裁 员的基本信息，检索关键 词：中国国际经济贸易仲 裁委员会域名争议解决中 心，张甲、李乙、王丙。 同学D：因为本示例涉 及商标，检索关键词：商 标法、商标注册。 同学E：既然是仲裁案 件，那么就有申请人和被 申请人，知己知彼，百战 不殆。要了解对方，更要 了解自己，检索关键词： MS财务管理咨询公司、上 海MZ财务服务有限公司。 5位同学提出了12个检 索关键词，这些关键词都 或多或少地与案件情况相 关，对完成本题的解答是 有帮助的，可以被认定为“ 有用的”关键词。但是，仔 细分析这些关键词出现的 场景和原因，我们会发现 毫无规律可循。与学生们 交流他们选取关键词的方 式后发现，有的同学说是 根据自己既往的经验挑选 的关键词，有的同学说是 凭借自身的知识储备进行 分析判断，还有的同学说 完全凭直觉。这些筛选关 键词的方法不成体系，思 维路径也不统一，这就难 免会出现疏漏。例如，同 学A提出检索关键词“网络 域名法”，但是我国现行法 律体系中并没有“网络域名 法”这部法律，与网络域名 相关的主要规定是《互联 网域名管理办法》（工业 和信息化部令第43号）、 《最高人民法院关于审理 涉及计算机网络域名民事 纠纷案件适用法律若干问 题的解释》（法释〔2020 〕19号）等。同时，“知识 产权法”也不是一部独立的 法律，而是一类与知识产 权相关的法律的总称。此 外，这5位同学都忽略了一 些重要问题，比如时间： 商标注册的时间、域名申 请的时间、案件时效性等 问题。又如原因：案件发 生的原因，是善意的无心 之过，还是恶意的商业竞 争，又或是其他原因。 P14-16