中国式慈善基金会(精)

作者简介

李泳昕 原名李梦，她是专注于家族财富传承和投融资法律领域的法律专家，也是《秦朔朋友圈》《财富管理》《家族企业》等媒体家族财富规划专栏的撰稿人，并获得2017年亚太财富论坛优秀家族财富规划师金臻奖。李律师曾服务于多家《财富》世界500强公司，对中国民营企业家的家族财富传承和企业社会责任履行，以及基金会治理具有独到见解，还对慈善组织的资产保值增值具有丰富的实务经验。李律师和银行、保险等金融机构、基金会等公益机构、中外媒体合作密切，2016年夏曾接受日本《朝日新闻》的专访，并应邀主持“2016第一财经？中国企业社会责任高峰论坛”。 曾祥霞 专业畅销书《大额保单操作实务》作者，公共管理硕士（MPA），金融理财师（AFP），国际认证私人银行家（CPB），中国保险网络大学课程研发顾问，美国百万圆桌会议（MDRT）会员，2017中国理财师专业大赛决赛评委，多家银行、保险公司等金融机构特约演讲嘉宾，《家族企业》《财富管理》等杂志特约撰稿人。深耕金融领域十余年，聚焦私人财富的保全与传承。2012年年底，创办私人银行家俱乐部（ChPBCLUB），引领中国式私人财富管理行业的发展。2016年，带领团队创作国内首部详解人寿保险与法律、税务、信托相结合的著作《大额保单操作实务》，该书荣获“2017年度法律版十大实务畅销书榜”第一名。

内容简介

第四章 慈善基金会的成立和治理 第一节 基金会的成立与注销 一、成立基金会之前 2018年，胡润富豪榜显示大中华区的前10 名富豪中，有6 位企业家（所在企业）在国内发起成立基金会（见表4-1，略）。2016 年，大中华区前7 家基金会的净资产总和达18.45 亿元，捐赠收入总和为13.07 亿元，公益事业支出合计8.53 亿元（见表4-2，略）。基金会俨然已经成为超级富豪的标配。基金会的设立条件有日益严格的趋势，不过还是有很多企业家想要发起成立基金会。依据现行《基金会管理条例》，自然人、法人、其他组织（国家机关除外）都可以发起成立一个基金会。本节主要探讨中国富裕家族或者企业在发起成立基金会之前需要考虑的问题。 （一）梳理家族资产 基金会具有纯公益的特质，设立基金会不能像投保或设立家族信托那样确定自己或自己的亲属为受益人，而且已经捐赠给基金会的财产也无法撤回。所以，设立基金会之前，基金会发起人需要梳理一下自己的资产总量，要在留足家族成员未来一定时间内生活所需要的资产或企业后续运营所需要的资产的基础上，确定有多少资产可以捐赠进基金会。 基金会发起人可以聘请专业律师、会计师等对上述资产梳理工作提供专业服务。 （二）召开家族会议或者财产共有人会议 除了梳理财产之外，基金会发起人也需要对家庭成员之间的关系（包括夫妻关系的稳定性）进行必要的考量。基金会发起人召开家庭会议或者财产共有人会议，取得对拟捐赠财产的完整处分权，就发起成立基金会事宜与家族成员或其他财产共有人达成一致意见。理由有两个：第一，基金会发起人用来发起成立基金会的财产属于夫妻共有或者其他共有情形的，基金会发起人应取得财产共有人的同意才能将财产捐赠用于发起成立基金会，否则可能会引起捐赠无效的后果并引起法律纠纷；第二，获得家族成员或者其他财产共有人的支持，有利于基金会成立后的顺利运营和财产共有人之间的和谐关系建设。 在取得财产共有人的书面授权之后，要想捐赠公司股权，需要召开公司股东会议或者董事会会议，取得其他股东放弃优先购买权的书面文件。当然，股东不同意放弃优先购买权的，则应购买捐赠人以股权出售的市场对价进行股权捐赠。 （三）厘清发起设立基金会的目的 基金会发起人出于公益情怀、企业品牌宣传目的而非家族财富传承目的而发起成立的基金会，相对简单而且常见。企业家不一定要将企业股权、不动产捐赠给基金会，因为就家族财富传承而言，企业股权和不动产往往在家族财富总量中占比最高。此外，这种基金会具有相对的开放性，积极接受外部捐赠。以卢德之发起成立的华民慈善基金会为例，该基金会章程第四条载明：“本基金会的原始基金数额为5 000 万元，源于特华投资控股有限公司、卢德之先生、李光荣先生捐赠。”该基金会章程第八条第五款载明：“出资理事对基金会捐赠金额不低于5 000 万元，独立理事应具有一定的社会影响力。”这说明捐赠5 000 万元可以成为该基金会的理事。再以腾讯基金会为例，该基金会原始基金为2 000 万元，腾讯公司承诺每年都会把一定的股权分红捐赠到该基金会。 基金会发起人出于资产隔离和家族财富传承目的而发起成立的基金会，可以将想要隔离和保全的资产（包括不限于现金、股权、不动产等）捐赠给基金会。依据现行有效的《基金会管理条例》，基金会发起人无法直接用股权成立基金会，通常的做法是先用现金发起成立基金会，再把股权捐赠给基金会。曹德旺发起成立的河仁慈善基金会和海航集团创始人团队发起成立的海南省慈航公益基金会都是用来做资产隔离和股权优化的典范，这两个基金会都是发起人先用2 000 万元现金在相关民政部门注册成立后，发起人再将其持有的公司股权捐赠给基金会，从而实现了资产隔离和股权结构优化。 基金会可以与家族信托或慈善信托相结合，我们称为“小基金会+ 信托”模式。小基金会比较容易管控和运营，私密、灵活的家族信托可以照顾发起人家族成员及其他受益人的生活，而慈善信托则可以满足多样化的慈善诉求。这种模式可以更好地平衡和满足中国富裕家族做慈善、照顾家人、隔离资产等多重需求。盖茨基金会和老牛基金会都是采用这种模式。因为这种模式正好发挥了基金会的稳定性、完善的治理结构以及品牌宣传作用等优势，同时又结合了家族信托或慈善信托私密、灵活、限制监管相对较少的特点，所以这是实现家族财富传承、慈善规划的理想选择。 成立基金会可以实现“慈善”和“节税”，国家已经就慈善捐赠出台相关税收优惠政策，由于本书其他章节对此有详细介绍，本节不再赘述。不过，中国慈善事业领域的相关税收优惠政策仍有不少上升空间。 二、基金会的设立 基金会设立的法律依据主要是《民法总则》《基金会管理条例》， 《慈善法》也可作为参考。 《民法总则》 第九十条　具备法人条件，基于会员共同意愿，为公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会团体，经依法登记成立，取得社会团体法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有社会团体法人资格。 第九十二条　具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。 2004 年颁布的《基金会管理条例》现在依然有效。 《基金会管理条例》 第二条本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。 第八条 设立基金会，应当具备下列条件： （一）为特定的公益目的而设立； （二）全国性公募基金会的原始基金不低于800 万元人民币，地方性公募基金会的原始基金不低于400 万元人民币，非公募基金会的原始基金不低于200 万元人民币，原始基金必须为到账货币资金； （三）有规范的名称、章程、组织机构以及与其开展活动相适应的专职工作人员； （四）有固定的住所； （五）能够独立承担民事责任。 依据上述规定，我们可以逐项来分析。 （一）公益目的 设立基金会必须有清晰的公益目的。 《慈善法》 第三条　本法所称慈善活动，是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿开展的下列公益活动： （一）扶贫、济困； （二）扶老、救孤、恤病、助残、优抚； （三）救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害； （四）促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展； （五）防治污染和其他公害，保护和改善生态环境； （六）符合本法规定的其他公益活动。 基金会发起人只要选择上述任何一个领域作为基金会的公益目的（慈善宗旨）即可。目前，专注于教育、扶贫济困、医疗的基金会占很大比重，而关注高科技、环保、养老的基金会数量也在逐步上升。 （二）注册资金 依据《基金会管理条例》第八条第二款：“全国性公募基金会的原始基金不低于800 万元人民币，地方性公募基金会的原始基金不低于400 万元人民币，非公募基金会的原始基金不低于200 万元人民币；原始基金必须为到账货币资金。” 注册资金必须是实际到位的货币资金，而且在后续的年检过程中还需要保有不低于注册资金要求的资金。很多人以为河仁慈善基金会是国内第一家以股权资产成立的基金会，其实这是误解。当时曹德旺以2 000 万元现金注册成立了河仁慈善基金会，随后才把当时市值约35 亿元的股权资产捐赠给了基金会。 目前，国家发布了《基金会管理条例（修订草案征求意见稿）》和《社会组织登记管理条例（草案征求意见稿）》，基金会成立的注册资金都有调整。例如，《社会组织登记管理条例（草案征求意见稿）》中不再区分公公募基金会和私募基金会，基金会注册权限收缩到省级民政部门，注册资金800万元起。所以，不排除以后基金会注册资金标准有调整。 （三）其他规定 基金会名称是有使用规范的，可以参照《基金会名称管理规定》。基金会的章程和住所都是必不可少的。关于章程，本书也给出了参考样本。关于组织机构，主要由理事会、秘书长以及项目执行部门构成。理事长通常是基金会的法定代表人。理事会是基金会的权力机关和决策机构。秘书长必须有相关工作经验。理事会的理事具有限制性条件：第一，不得有无民事行为能力、限制民事行为能力、被剥夺政治权利的或者其他不适合担任理事的情形出现；第二，相互有近亲属关系的不得超过理事人数的1/3；第三，理事长是法定代表人，不得由现职国家工作人员担任，也限制由退休或者离任国家工作人员担任。 需要注意的是，基金会法定代表人不得担任其他机构法定代表人，其实这样的规定并不合理。因为很多基金会是由企业家设立，而企业家通常是企业的法定代表人。如果他们设立基金会却不能担任基金会法定代表人，那必然影响其工作积极性，不利于基金会的运营和发展。2016 年，全国政协委员、中国互联网发展基金会理事长马利与全国政协委员、壹基金理事长马蔚华联名提议案建议尽快推动社会组织“三大条例”与《慈善法》衔接，其中就提到了取消“基金会的法定代表人不得同时担任其他组织的法定代表人”的规定。他们的议案指出，从公益慈善事业发展趋势来看，慈善事业的发展需要全社会的共同参与和支持，以优秀企业和社会人士成立的基金会为主的民间基金会已逐步成为慈善事业的重要力量，民政部、全国工商联、国资委等相关部门亦先后出台政策支持企业做慈善。应当取消“三大条例”中一些限制性门槛，特别是《基金会管理条例》第二十三条“基金会的法定代表人，不得同时担任其他组织的法定代表人”的规定，鼓励和引导社会各界力量共同加入公益慈善事业的大发展中来。在实践中，创立公益机构的优秀社会人士，往往也是其所在企业或组织的法人代表。鉴于一些优秀社会人士有意愿拿出自己的财产和资金用于公益慈善事业，又希望自主决定和管理资金的使用以保证捐赠意愿的实现，建议取消该条规定以鼓励他们更好地造福社会、履行社会责任。 ？慈善领域知名人物推荐：王振耀（中国公益研究院院长）、卢德之（华民慈善基金会理事长）、马利（人民日报社原副总编辑）、姜建清（中国工商银行原董事长）、秦朔（中国商业文明研究中心发起人）、蒋琪（德衡律师集团总裁）等联袂推荐。 ？作者系慈善领域人士：深耕慈善基金会与财富管理行业多年，具有一定经验。 ？顺应慈善公益传播大势：在民间财富富集、资本外流、地方政府财政危机的背景下，有利于公益慈善在民间的传播和普及。 ？填补公益金融图书空白：慈善基金会与境外并购、企业治理也具有密切关系，公益金融更是慈善事业的未来，有望填补此方面的市场空白。