律师民商事业务必修课（第四版）

作者简介

牟驰，男，汉族，1973年4月出生，中共党员。中国政法大学法律硕士在职研究生学历。1997年考取律师资格，1998年开始执业。现为北京德和衡（哈尔滨）律师事务所主任，一级律师。同时担任黑龙江省律师行业党委委员、黑龙江省律师协会副会长、黑龙江省人民政府行政复议委员会委员、黑龙江省人民政府法律顾问、黑龙江省司法厅法律顾问、黑龙江省营商环境建设监督局法律顾问、哈尔滨仲裁委员会仲裁员、佳木斯仲裁委员会仲裁员、绥化仲裁委员会仲裁员、黑龙江省法学会法学法律专家库成员、黑龙江省法学会法律文书学研究会常务理事、黑龙江省法学会商法学研究会常务理事、黑龙江省市场监督管理局合同监管专家评审委员会委员、黑龙江省工商业联合会民营经济法律专家委员会委员、哈尔滨市法学会常务理事等社会职务。 先后被黑龙江省司法厅授予“全国合伙律师事务所规范化建设年活动优秀律师”、黑龙江省法学会授予“黑龙江省第三届优秀法律工作者”、黑龙江省律师协会授予“全省优秀律师”、中共黑龙江省律师协会党委授予“全省律师行业党建先优评比活动优秀共产党员”、中共黑龙江省律师行业党委授予“黑龙江省律师行业党员律师先锋岗”、中共黑龙江省直属机关工委授予“中省直单位党建提升工程优秀党支部书记”、中华人民共和国司法部授予“全国优秀律师”等荣誉称号。擅长商事投资、公司治理、资本运营与资产重组、企业法律顾问、企业法律风险管理、高端商事诉讼、政府法律事务等方面的律师业务。

内容简介

第四版修订说明 从2011年本书第一次面市至今，不知不觉中已经过去十余年，其间先后进行了三次修订。同之前的两次修订相比，本次修订的幅度是最大的，除因《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的颁布实施以外，还因《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）和新的民事诉讼证据规则的出台。在笔者23年的职业生涯中，最近5年法律立改废的速度是之前18年无法比拟的，这显然与党中央提出的全面依法治国的要求密切相关。从这个意义上而言，与我们这些从20世纪90年代末开始执业的律师相比，2010年之后开始执业的律师显然遇到了法律体系更完善、法律规定更完备、职业前景更美好的一个新时代。在憧憬美好前景的同时，我们更要清醒地认识到，只有保持不断学习、不断更新现有知识体系的状态，才能跟上法律更新的速度，才能更好地适应法律更新对律师执业技能和执业能力的新需求，这也是对本书进行第三次修订的初衷。 第四版修订的内容包括： 更换了1个案例，新增7个案例，新增4个文书范本，新增1个民事诉讼案件操作规范，新增5个民事诉讼案件流程方面的操作指引（立案、举证、质证、出庭、执行案件），新增3个类型案件法律规范及操作指引（民事执行案件、民事诉讼证据、代理破产企业债权人），对第三版中的5个法律文书制作指引进行了全面修订，对读者提出的文字、排版方面的4处疏漏予以更正；结合第三版（2016年）出版以来法律的立改废（特别是《民法典》及其配套司法解释的颁布实施），对部分细节进行了相应调整和修订。尤其值得推荐的是民事诉讼监督申请书的写作方法和《民法典》施行后常用担保合同的4个参考文本，前者对于代理当事人通过人民检察院启动审判监督程序的相关案件，具有较强的指导作用；后者是结合《民法典》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的相关规定制作的律师业务中经常用到的担保合同参考文本，既实现了对新法在理解基础上的适用，又兼顾了合同使用者实际使用时的需要。 为了能够及时回应新法的颁布实施和承办律师业务过程中遇到的新问题，笔者从2019年4月2日开始，开通了名为“律林笨鸟”的微信公众号，欢迎广大读者关注、交流。 由于水平有限，书中的疏漏之处在所难免，欢迎广大读者通过微博、微信、电子邮件等方式进行批评、指正。 牟驰 2022年7月1日于哈尔滨 序 律师行业的特点在于专业知识和实务技能缺一不可，且不可偏废。同样学历背景、同样知识结构的律师在从业过程中的表现和业绩有着天壤之别，其原因往往就在于思维方式和实务技能的不同。律师的技能是一种经验型的知识，源于律师个人的实践摸索、感受与总结，如果将这些经验型的知识分析、归纳，凝练为一系列可操作的思维方法、行为方式和原则规范，就成为律师执业的基本技能。对年轻律师而言，尽快掌握基本技能或许不能保证业绩的突飞猛进，但势必能帮助其少走弯路，迅速提高业务能力与水平，早日完成由懵懂学徒向资深律师的蜕变。 律师执业基本技能的重要性无需赘言，但现实困境在于缺少获取这一技能的途径：法学教育更多的是传授法律专业知识，在法学院难以学到从业技能，律师在开始执业之前也无从受到执业技能方面的系统培训；即使是执业了一段时间的律师，在摸爬滚打之中摸索出一些经验，但仍然缺乏对执业技能系统和规范的了解，雾里看花；而熟谙执业技能的资深律师由于种种原因，往往无暇或无心甚至抗拒传经授道，有幸得良师者固然受益匪浅、进步显著，但大部分年轻律师仍只能在实践中艰苦跋涉、独自摸索。 所幸，我们欣喜地看到，越来越多的优秀律师不再敝帚自珍，而是将其执业历程的心得与体会、实务操作的经验与技巧无私地总结并奉献出来，与同行及后进分享，为广大年轻律师的职业之路指引方向。 本书作者牟驰就是这些优秀律师中的一员。作为全国律师协会青年律师工作委员会的委员，作者根据自己十多年来的从业经历，针对当前年轻律师成长过程中面临的突出问题，写成此书。本书以作者多年律师执业的实践心得为依托，从代理诉讼案件的方法与技巧、参加庭审的技巧、诉讼类法律文书写作、诉讼类法律文书常见错误批注与评析、复杂合同的制作和卷宗归档六个方面，结合大量案例，对诉讼案件代理及参加庭审需要掌握的基本技能和具体的注意事项进行了阐述，对代理诉讼案件相关法律文书的具体写作方法以及年轻律师在诉讼类法律文书写作中存在的常见错误进行了说明与评析，对合同的制作方法进行了介绍，并结合相关法律规定和合同使用过程中出现的现实问题，对合同条款从律师的视角进行了分析和总结，对律师业务档案卷宗的装订和归档方法进行了说明。本书紧扣实务，案例丰富，不仅对重点问题浓墨重彩，更长于针对日常可能忽略之处提出独到的见解，实用性与可读性都很强，不但对年轻律师尽快掌握民商事代理诉讼具有指导作用，而且对其他业内同人同样具有重要的参考价值。 我与牟驰相识已久，他不仅在实务方面取得了成就，同时勤于思考，潜心钻研律师业务和法律实务研究，是一名成长迅速的优秀律师。本书凝聚了他多年的从业经验与心得体会，希望本书的出版能够对刚刚步入律师职业之门的年轻律师有所帮助。 和西方同行成熟的行业文化及运作方式相比，中国律师业才刚刚起步，中国律师整体职业水准的提高有待于本土律师不断地实践，总结经验，并通过在业内的分享、交流、讨论，带动年轻律师尽快成长，推动自身取长补短，从而不断提升律师行业的整体执业水平，这既是本土律师的使命，也是一名优秀律师气度与格调的体现。希望更多优秀的律师能加入这一行列，形成百家争鸣的气象，以前辈的经验与智慧，教诲和引领年轻律师在职业之路上传承衣钵、青出于蓝，为中国律师业的传承与发展贡献力量。 是为序。 中华全国律师协会副会长蒋敏 2011年5月书于庐州 前言 作为一名已经在律师行业中摸爬滚打了十多年的律师，回首自己走过的道路，经常想应该在一个合适的时候总结一下，既可以发现自己的优势和不足，也可以为刚加入律师队伍中的同行们提供一些可以借鉴的经验和教训，帮助他们少走弯路，尽快成长起来。 写这本书的想法，最早可以追溯到2004年3月。那时候，我刚刚成为律师事务所的管理者。俗话说：“不当家不知柴米贵。”做专职律师的时候，脑子里想得最多的是怎样把自己手中的案件办好，很少考虑别的律师是怎样办案的。但是，作为律师事务所的管理者，就必须考虑怎样提高本所全体律师的业务水平和能力，否则就不是一名合格的管理者。记得上任后的第一件事，就是检查本所律师归档的卷宗。结果不查不知道，一查吓一跳。通过检查归档卷宗中的起诉状、答辩状、代理词等法律文书以及会见笔录、调查笔录等各种工作记录，发现大部分律师在对案件事实的了解与把握，证据的收集、筛选与提供，法律文书写作等方面存在很多不规范、不严谨，甚至是不会做、做得不对的情况。其中不乏执业多年的资深律师。这种现象的普遍性引起了我的深思。 究竟是什么原因造成了这种现象呢？ 回想十多年来自己的成长历程，我找到了答案：是法学学历教育与律师执业实践的脱节，造成了即使是科班出身的法学专业毕业生也可能缺乏实际技能的情况；是律师行业对新律师基本技能培训的忽略与滞后，造成了大部分律师都处于“在干中学，在学中干”的现状。 记得自己刚刚考取律师资格，在律师事务所实习时，我写的第一篇代理词被带我的老律师先后修改了7次才算过关。由于那时候（1998年）电脑还属于新生事物，会用电脑打字的人可以说是凤毛麟角。于是，每一次修改都意味着要把全部代理词重新抄写，其工作量可想而知。就是这样的磨炼，使我养成了不论案件大小，法律文书都必须字斟句酌，决不敷衍、懈怠的习惯。可以说，我是幸运的，因为在我还是实习律师的时候，遇到了一位认真负责、业务水平高的好老师，但不是所有的律师都能够像我这般幸运。 近年来，律师的流动性越来越大，律师新老更替的速度也越来越快，新律师的比例呈现逐年上升的趋势。在这种情况下，怎样提高他们的执业技能，使他们尽快进入角色、尽快成长为成熟的律师，就成为一个迫切需要解决的问题。在这方面，我所在的律师事务所做了一些有益的探索，取得了一些成功的经验。在本书中，我将近年来对本事务所新入职律师进行执业技能培训的内容进行了系统的总结和整理，希望能够对所有刚刚加入律师队伍的同行们有所裨益。 牟驰 2011年5月 后记 2019年年初和北京大学出版社确定继续推出第四版的时候，陆建华编辑在微信中跟我开玩笑说，本书“作者简介”中笔者的执业经历已经从十余年变成二十余年了。突然感觉时间过得好快，十年似乎就是一眨眼的工夫，心中有很多感触和感动。在这十余年里，本书从第一版更新到第三版，每一版都加印多次，说明还是很受读者欢迎的。在这十余年里，以这本书为媒介，我也通过微信、微博、电子邮件等各种联系方式结识了全国各地的律师朋友，既让我感受到了大家学习的热情，也感觉到我们国家的法学院教育、律师培训的内容、方式、方法和体系都存在很多不足。比如,法学院教育缺乏实际案例和法律实务技能的培养，无论是本科生还是研究生，毕业实习基本流于形式，并没有真正做到在实践中学习；又如中华全国律师协会虽然规定了通过国家统一法律职业资格考试后须实习满1年才能申请律师执业，但是在实习过程中，大多数律所并没有对实习律师进行系统的培训。据我观察，实习结束后，很多律师使用的法律文书的格式、律师写作技能、律师思维方式、律师在现行法律框架下解决问题的能力等方面都存在明显的欠缺。这些不足导致很多律师在诉讼业务中不能清晰、准确、完整地表达诉讼/上诉请求或者答辩意见、抗辩观点，不能熟练、恰当地运用现行法律规定处理案件；甚至存在连基本的法律关系、请求权基础都不加以区分，只是将委托人的想法一股脑地罗列在所谓的诉状之中，把问题推给法院，推给法官的情况。 从本书第一版推出至今的十余年时间里，法律相关行业，特别是律师行业正在经历着恢复律师制度以来最为深刻、最为明显、最为激烈的变化，笔者刚刚开始执业时那种一位律师一本书一个包就能办理案件的模式已经落伍了，在“无讼”“法信”“威科先行”“北大法宝”等以互联网和大数据为基础的法律技术的推动下，思维导图、图表、可视化、法律检索、案例检索、案件策略分析报告等令人眼花缭乱的律师服务方式的出现，既冲击着法律服务市场，也给律师们造成了一定的恐慌。甚至有律师感叹，现在不会法律检索、不会做PPT，好像就低人一等。在我看来，这种担忧大可不必，再先进的技术也只是工具，它可以提高效率，但不能代替我们思考，更不能代替我们从事需要用心、用感情去付出的工作。所以，只有不断地切实提高执业技能，才是做好律师的正道。 从2016年开始，笔者每年都要为全省参加执业前培训的实习律师们授课，主题是律师执业基本素养，2019年变成了律师职业伦理。无论主题如何变化，笔者都一直向年轻律师们强调，只有业务精，才能在行业中立于不败之地，而不必担心什么低价竞争、定向招标、关系案源等业务拓展手段。 十年前，本书第一版问世的时候，笔者无论如何也不会想到会有第二版、第三版、第四版。虽然本书在不断地补充、修订，但是碍于法律更新速度之快，导致有些内容不能及时出现在读者视野中。为弥补传统出版物的不足，我将通过微信公众号、微信朋友圈和微博的头条文章不断推出即时更新的律师实务方面的内容，敬请各位留意。 期待着能有越来越多的同行们投身于律师实务方面的培训和经验分享，为推动整个律师行业执业技能和职业能力的提升贡献一份力量。 牟驰 2022年7月 1.紧跟新法律法规。本书第四版根据《民法典》及《民诉法解释(2022修正)》等相关司法解释进行全面修订，并总结归纳出《民法典》中的学习要点。 2.依托丰富办案经验。本书以作者二十余年来的律师执业实践心得为依托，结合大量案例，从12个方面对律师执业过程中需要学习和领会的基本执业技能进行了详细的介绍。 3.紧扣实务，案例丰富。本书不仅详细介绍了律师在民商事业务中必须掌握的基本执业技能，还通过丰富案例针对日常可能忽略的问题提出了独到的见解，深入剖析办案思路，详尽总结办案技巧。 4.全书内容更充实。本书主要从以下方面展开论述：（1）代理诉讼案件的方法与技巧；（2）参加庭审的技巧；（3）诉讼类法律文书写作；（4）诉讼类法律文书写作常见错误批注与评析；（5）法律文书制作指引；（6）民事诉讼案件操作规范；（7）民事诉讼案件流程操作指引；（8）类型案件法律规范及操作指引；（9）复杂合同的制作；（10）合同的审查与修改；（11）卷宗归档；（12）《民法典》学习要点归纳。 5.兼容专业性与实用性。该第四版扩增了20万字，新增7个案例、4个文书范本、1个民事诉讼案件操作规范、5个民事诉讼案件流程方面的操作指引（立案、举证、指正、出庭、执行案件）、3个类型案件法律规范及操作指引（民事执行案件、民事诉讼证据、代理破产企业债权人）。 6.法律文书写作神器。本书详细介绍了多种常用法律文书的写作方法与技巧，并通过批注实习律师写作的法律文书，强调写作法律文书过程中的注意事项与易错点。 7.对于刚通过法考并有志于从事律师职业的人群可以起到教科书的作用。