建设工程法规(工程管理类高等职业教育土木建筑大类专业系列规划教材)

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项目1建设工程基本法律知识 1.1建设法规的概念、体系 导入案例 依据《光伏发电工程验收规范》(GB/T 50796—2012)的规定，光伏发电工程是指利用光伏组件将太阳能转换为电能，并与公共电网有电气连接的工程实体，由光伏组件、逆变器、线路等电气设备、监控系统和建(构)筑物组成。 问题： 光伏发电工程是否属于《中华人民共和国建筑法》的管辖范围？ 1. 建设法规概述 1) 建设法规的概念 建设法规是指**权力机关或其授权的行政机关制定的，旨在调整**及其有关机构、企***、社会团体、公民在建设活动中或建设行政管理活动中相互之间发生的各种社会关系的法律规范的总称。 2) 建设法规的调整对象 建设法规的调整对象，就是发生在各种建设活动和建设管理活动中的社会关系。具体如下。 (1) 建设活动中的行政管理关系 **在建设工程的规划、立项、资金筹集、设计、施工、验收等阶段均进行严格的监督管理，从而形成建设活动中的行政管理关系。例如，施工企业的资质管理制度，建设项目开工的施工许可制度，建设工程项目的竣工验收备案制度，还有关系到个人的注册建筑师、注册建造师、注册监理工程师、注册造价工程师、注册结构工程师等执业资格制度，都体现了**对建设行业中的单位和个人的行政管理关系。这种相应的管理与被管理的关系，要由有关的建设法规来调整。这是建设主管部门依法行政的具体依据和规范。具体来说，这种关系有两个相互关联的方面： 一方面是规划、指导、协调与服务； 另一方面是检查、监督、控制与调节。 (2) 建设活动中的民事关系 建设活动中的民事关系既涉及**、社会利益，又直接关系着企业、公民个人的权益和自由。具体来说，这种关系主要包括： 在建设活动中因人身损害而发生的损害赔偿关系； 建设活动参与单位的名称权、名誉权等人格权和知识产权保护等法律关系； 建设活动从业人员的人身关系，建设单位、施工单位的财产保险法律关系，等等。因此必须按照民法和建设法规中的民事法律规范予以调整。 (3) 建设活动中的经济协作关系 在各项建设活动中，不同的单位主体会产生经济协作关系。例如，投资主体(建设单位)同勘察设计单位、建筑安装施工单位等发生的勘察设计和施工关系。这是一种平等自愿、互利互助的横向协作关系，一般以合同的形式确定。 建设法规的上述三种具体调整对象既互相关联，又有各自的属性。它们都是因从事建设活动而形成的社会关系，都必须以建设法律法规来加以规范和调整。不能或不应当撇开建设法律法规来处理建设活动中发生的各种关系。这是其共同点或相互关联之处。但它们适用的范围不同，适用规范的法律后果也不相同。从这个意义上说，它们既不能混同，也不能相互取代。在承认建设法律法规统一调整的前提下，应当侧重适用它们各自所属的调整规范。 3) 建设法规的作用 根据行为主体的不同，法律的规范作用具体可以分为引导作用和强制作用。 (1) 引导作用 引导作用是指建设法律规范对人的行为具有引导作用。通过法律的规定，可以明确工程建设行为的正确方向，可以引导工程建设从业人员按照正确的行为规范进行活动。如《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)规定，提倡对建筑工程实行总承包。 (2) 强制作用 强制作用是指建设法律规范可以对人们不遵守法律的行为予以惩罚。如《建筑法》第二十八条规定： “禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建筑法》第六十七条规定： “承包单位将承包的工程转包的或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停止整顿，降低资质等级； 情节严重的，吊销资质证书。” 2. 建设法规体系 1) 建设法规体系的概念 法规体系，通常指由一个**的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。简单地说，法规体系就是部门法体系。部门法，又称法律部门，是根据一定标准、原则所制定的同类规范的总称。任何一个**的各种现行法律规范，虽然所调整的社会关系的性质不同，具有不同的内容和形式，但都是建立在共同的经济基础上，反映同一阶级的意志，*共同的原则指导，具有内在的协调一致性，从而构成一个有机联系的统一整体。在统一的法规体系中，各种法律规范，根据其所调整的社会关系的性质不同，划分为不同的法的部门，如《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国经济法》《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政法》等。在各个法的部门内部或几个法的部门之间，又包括各种法律制度，如所有权制度、合同制度、公开审理制度、辩护制度等。部门与部门之间，制度与制度之间，既存在差别，又相互联系，相互制约，于是形成了一个统一整体。 建设法规体系，是指全部建设法律规范构成的一个相互联系、相互协调的完整统一体系。 2) 建设法规体系的构成 我国建设法规的体系构成包括宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性法规、司法解释文件及**条约等。 (1) 宪法 当代中国法的渊源主要是以宪法为核心的各种制定法。宪法是每一个*****根本的法的渊源，其法律地位和效力是*高的。 (2) 法律 这里所说的法律是指狭义的法律，按照法律规定的机关及调整的对象和范围不同，法律可分为基本法律和一般法律。 基本法律是由全国人民代表大会制定的调整**和社会生活中带有普遍性的社会关系的规范性法律文件的统称，如《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国诉讼法》《中华人民共和国合同法》等。 一般法律是由全国人民代表大会常务委员会制定的调整**和社会生活中某种具体社会关系或其中某一方面内容的规范性文件的统称。其调整范围比基本法律小，内容较具体，如《建筑法》《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)、《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)和《中华人民共和国安全生产法》(以下简称《安全生产法》)等。 (3) 行政法规 行政法规是*高**行政机关即***制定的规范性文件，如《建设工程质量管理条例》《建设工程勘察设计管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《安全生产许可证条例》和《建设项目环境保护管理条例》等。 行政法规的效力低于宪法和法律。 (4) 行政规章 行政规章是由**行政机关制定的法律规范性文件，包括部门规章和地方**规章。 部门规章是由***各部委制定的法律规范性文件，如《必须招标的工程项目规定》(2018年3月27*中华人民共和国**发展和改革委员会令**6号)、《评标委员会和评标方法暂行规定》(2001年7月5*7部委令**2号)、《建筑业企业资质管理规定》(2015年1月22*中华人民共和国住房和城乡建设部令第22号)等。 部门规章的效力低于法律、行政法规。 地方**规章是由省、**区、直辖市以及省、**区人民**所在地的市和***批准的较大的市的人民**所制定的法律规范性文件。 地方**规章的效力低于法律、行政法规，低于同级或上级地方性法规。 (5) 地方性法规 地方性法规是指省、**区、直辖市以及省、**区人民**所在地的市和经***批准的较大的市的人民代表大会及其**会，在其法定权限内制定的法律规范性文件，如《湖南省建筑市场管理条例》《长沙市**投资工程建设项目招标代理机构库管理办法》《长沙市建设工程施工招标投标管理办法》《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》等。 地方性法规只在本辖区内有效，其效力低于法律和行政法规。 《中华人民共和国立法法》第八十五条规定，地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决。 ① 同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。 ② 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由***提出意见。***认为应该适用地方性法规的，应该决定在该地方适用地方性法规规定； 认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。 ③ 部门规章之间、部门规章与地方**规章之间对同一事项的规定不一致时，由***裁决。 (6) *高***司法解释规范性文件 *高***对于法律的系统性解释文件和对法律适用的说明，对法院审判有约束力，具有法律规范的性质，在司法实践中具有重要的地位和作用。在民事领域，*高***制定的司法解释文件有很多，如《*高***关于民事执行中财产调查若干问题的规定》《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。 (7) **条约 **条约是指我国作为**法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件，如《建筑业安全卫生公约》等。**条约是我国法的一种形式，具有法律效力。我国法规体系的构成如图11所示。 图11 小结 1.2建设法律关系 导入案例 2016年年底，长沙梅溪湖**文化艺术中心大剧院牵手北京保利剧院管理有限公司，举行梅溪湖**文化艺术中心大剧院合作运营项目签约仪式。梅溪湖**文化艺术中心是湖南湘***下属全资子公司梅溪湖投资(长沙)有限公司打造的重点文化产业项目。北京保利剧院管理有限公司是****行业内形成产业链规模的演出剧院管理企业。双方约定签约后，梅溪湖**文化艺术中心大剧院(包括大剧场和小剧场)将由长沙梅溪湖文化管理有限公司与北京保利剧院管理有限公司合作运营。在运营中将结合北京保利剧院管理有限公司优质的剧院演出、原创剧目制作资源和丰富的剧院管理经验，以“**的运营、**的营销、**的品牌、**的节目”为目标，将长沙梅溪湖**文化艺术中心大剧院打造成“世界的艺术殿堂、人民的艺术天地”。 问题： 在此项目中，建设法律关系的主体、客体和内容分别是什么？ 1. 建设法律关系的概念 法律关系是指法律规范调整一定社会关系而形成的人与人之间的权利与义务关系。一定的法律关系是以一定的法律规范为前提的，是一定的法律规范调整一定的社会关系的结果。 建设法律关系则是指由建设法律规范所确认和调整的，在建设活动过程中产生的权利、义务关系。 建设法律关系是建设法律规范在建设领域中实施的结果，只有当建设活动的参与者按照建设法律规范进行建设活动或建设活动管理，形成具体的权利和义务关系时，才构成建设法律关系。 2. 建设法律关系的构成要素 建设法律关系的构成要素是指建设法律关系不可缺少的组成部分。任何法律关系都是由法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容三个要素构成，缺少其中一个要素就不能构成法律关系。三个要素的内涵不同，组成的法律关系也不同，如民事法律关系、行政法律关系、劳动法律关系等。 1) 建设法律关系主体 建设法律关系主体是指参加建设活动，*建设法律规范调整，在法律上享有权利、承担义务的当事人，也就是建设活动的参与者。 (1) **机关 参加建设法律关系的**机关如下。 ① **发展和改革委员会以及各级地方人民**发展和改革委员会。其职权是负责编制长、中期和年度建设计划，组织计划的实施，督促各部门严格执行工程建设程序等。 ② **建设主管部门，主要指住房和城乡建设部以及各级地方人民**建设行政主管部门。其职权是制定建设法规，对城市建设、村镇建设、工程建设、建筑业、房地产业、市政公用事业进行组织管理和监督。如管理基本建设勘察设计部门和施工队伍； 进行城市规划； 制定工程建设的各种标准、规范和定额； 监督勘察、设计、施工安装的质量，规范房地产开发； 市政建设等。 ③ **建设监督部门。它主要包括**财政机关、***、**审计机关、**统计机关等。 ④ **建设各业务主管部门，负责本部门、本行业的建筑管理工作，如交通运输部、水利部等。 (2) 社会组织 作为建设法律关系主体的社会组织一般应为法人。法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。在建设活动中，不具备法人资格的社会组织也可以参与建设活动，如总公司与分公司之间的内部承包关系，分公司可以作为承包合同的主体； 不具备法人资格的合伙人设立的建筑设计事务所可以承揽一定范围的设计业务，与委托方签订设计合同等。具有营业执照的分公司，作为总公司的授权单位可以对外签订合同，但总公司对合同的履行承担连带责任。 作为法人资格的建设活动主体，主要有如下几种。 ① 建设单位。建设单位是指进行工程投资建设的**机关、企业或***。由于建设项目的多样化，作为建设单位的社会组织也是种类繁多，有工业企业、商业企业、文化***门、医疗卫生单位、**各机关等。 建设单位作为建设活动权利主体，是从设计任务书批准开始的。任何一个社会组织，在它的建设项目设计任务书没有批准，建设项目尚未被正式确认时，它是不能以权利主体资格参加建设活动的。当建设项目编有独立的总体设计并单独列入建设计划，获得**批准时，这个社会组织方能成为建设单位，以已经取得的法人资格及自己的名义对外进行经济活动和法律行为。建设单位作为工程的需要方，是建设投资的支配者，也是工程建设的组织者和监督者。 ② 勘察设计单位。勘察设计单位是指从事工程勘察设计工作的各类设计院、所等。我国有勘察设计合一的机构，也有分立的勘察和设计机构。 ③ 建设工程监理单位。建设工程监理单位是*建设单位的委托，代表建设单位对工程承包单位在建筑工程进度、工程质量和工程投资等方面进行监督和管理的组织。 ④ 施工企业。施工企业是指由主管部门批准并在**工商行政管理机关登记注册的从事建设工程施工安装活动的组织。 勘察、设计、施工单位等对外签订建设工程合同以及监理单位签订监理合同时，还应当具备相应的资质等级。 《建设工程法规》依据现行的《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国环境保护法》等与工程建设相关的法律、法规，并结合工程建设实践编写而成。全书共有八章，主要内容包括建设工程许可制度、建设工程发包与承包制度、建设工程安全生产管理法规、建设工程质量管理法规、建设工程合同法规等。《建设工程法规》可作为高职高专的工程管理、建筑工程技术、工程造价等专业的教学用书，也可作为工程建设管理人员的培训用书。